一、未经批准合同的效力瑕疵形态

（一）合同未生效的规范功能

首先，合同未生效具有平衡私法自治与行政管制的重要功能，在合同未经行政审批时，发生合同未生效而非合同无效的法律效果更契合私法上的比例原则。合同未生效不仅可以实现行政管制目的，而且还为合同生效留有余地，使得未经审批合同的效力处于暂时的浮动状态，实现了公法性规制与私法上效力的相互妥协。

其次，从立法演变及体系解释角度来看，《民法典》为合同未生效独立发挥规范功能设置了配套规范。《民法典》第502条第2款丰富了合同未生效的法律构成及规范效果，为合同未生效独立发挥规范功能奠定了规范基础。除此之外，《民法典》第157条新增确定不发生效力的法律后果，《民法典》第507条新增合同不生效不影响争议解决条款效力的内容，此种立法变化实质上为合同未生效提供了配套规范。

（二）合同未生效与其他效力形态的合理区分

行政审批既可能影响合同生效，也可能导致合同无效，区别在于以下几点。第一，未获行政审批的合同不必然违反强制性规定，不等同于合同违法或无效。这一方面是因为行政法上存在“羁束性许可”和“裁量性许可”之区别，未通过行政审批与合同违法性之间不具有必然联系；另一方面，要求法院判断合同违法是否足以致使合同无效是极为困难的。第二，未获行政审批的合同并不违反公序良俗条款，原因如下：从规范路径看，公序良俗条款是将社会所形成的共享价值向司法转化，而行政审批则是国家行政权对经济社会的直接介入；从规范依据看，公序良俗条款为将规章或地方性法规等纳入合同无效的判断依据打开了阀门，但是行政审批通常只能通过明确的法律、行政法规之规定介入合同生效范畴。

另外，合同未生效与合同效力待定也存在区别。第一，合同效力待定与合同未生效的法律属性不同。合同效力待定属于意思表示和私人自治的范畴，行政审批则不属于意思表示，适用于关涉公共利益时国家管制的场域。第二，合同效力待定与合同未生效的法律效果不同。未生效合同在经过行政审批时满足合同生效要件，即由未生效转变为生效，而非得出有效或者无效的结论。但是，效力待定合同是在满足约定或者法定生效要件时，由效力待定直接转变为有效。

二、确定批准生效合同范围的合理模式

（一）行政审批影响合同生效的规范依据

确定行政审批影响合同生效范围的基础是确定规范依据的范围。对于司法机关是否有权通过价值补充的方式径行对合同效力作出规定或者裁判这一问题，应当从规范变迁这一纵向维度一分为二地看待。一方面，当法律、行政法规从未规定某一特殊合同须经行政审批才能生效时，应理解为制定法上的有意沉默，而非法律漏洞。另一方面，随着行政管理制度改革的持续推进，不宜强行将在法律、行政法规中已经被删除或者修改的行政审批规范之规范意旨再次融入对合同效力的价值判断之中。

《民法典》第502条第2款属于引致性规范，通过该规范再次引致到其他具体规范，被再次引致的具体规范通常效力位阶更低。基于行政审批事项繁琐、细致的基本特征，此“二次引致”方式赋予规章、地方性法规或者规范性文件行政审批设定权合乎立法逻辑，应当肯认此种方式对合同生效的传导和影响作用。

（二）影响合同生效的行政审批类型：“行政许可审批——非行政许可审批”二分模式

“行政许可审批——非行政许可审批”二分模式具有合理性。首先，行政许可审批介入市场活动本身就属于私法自治的例外，行政许可审批影响合同生效具有正当性基础。我国法上的行政审批事项主要分布于重大公共利益领域，因此行政审批规范是立法对国家公权力介入民事交往活动的确认，此种立法确认本身就包含对公共利益的考量。《行政许可法》将行政许可审批主要分为资源配置类审批、市场进入类审批、危害控制类审批三大类，是合同未生效制度所涵摄的主要类型。因此，应当将《民法典》第502条第2款指涉的审批限缩为行政许可审批。其次，由于非行政许可审批面向行政内部管理秩序，若此种类型的行政审批足以影响合同生效，将会冲击民事法理。

三、不履行报批义务与未获批准的法律责任

（一）继续履行与合同解除

相对方行使合同解除权需以强制执行报批义务未果为前提，在责任承担上不以整个合同的违约责任为标准，原因有三。其一，在报批义务尚未得到完全履行且合同目的并非完全不能实现时，法院应当就履行报批义务作出裁判。对于当事人直接解除合同的诉求，法院应当行使释明权，当事人可以选择要求对方履行报批义务或者坚持解除合同，如果其主张解除合同，那么法院应当按照合同解除条件进行判断。在尚未得到行政机关批准与否的决定之前，法院不宜径行否定合同的效力。

其二，合同未生效不直接产生合同解除权。合同未生效不是终局的效力状态，而仅有合同的效力被终局确定后才能解除合同。具体而言，法院可以从强制执行报批义务未果或者合同未获批准两个方面确定合同未生效的终局状态。一方面，当事人不履行报批义务通常无法直接产生合同解除权，在法院判决履行报批义务仍不履行时，相对人可以行使合同解除权。另一方面，行政机关未通过批准申请，造成客观上的履行障碍，合同解除权的行使自不待言。

其三，损害赔偿责任不宜被设置为整个合同的违约责任，否则合同未生效的效果与合同生效的效果一致，可能致使合同未生效的规范功能被架空，与立法本旨不符。违反独立生效报批义务的情形存在于《民法典》第566条第2款的“违约”情形中，合同解除可以与报批义务相关违约责任并存。

（二）损害赔偿的范围

在合同确定不生效时，损害赔偿的范围宜根据未履行报批义务的原因进行类型化分析，具体包括当事人不履行报批义务和履行报批义务未获行政批准两种情形。

在当事人不履行报批义务的情形，负有报批义务一方的主观恶意较为明显，此时应依据《民法典》第584条的规定，具体可按照“信赖利益损失+交易机会损失”确定损害赔偿范围，并受合同履行利益的限制。采取此种确定标准的原因在于以下三个方面。其一，“信赖利益损失+交易机会损失”符合损失填补原则。其二，以交易机会损失作为信赖利益之外的灵活认定标准能契合实践中的个案需求。其三，高于信赖利益损失且以履行利益为限的赔偿范围，能够衡平债权人与债务人之间的利益，既能够保障对守约方的充分救济，亦不至于干涉当事人的意思自治与不履约的自由。

在履行报批义务未获行政批准的情形，行政审批申请可能不被通过这一要件可以被认定为缔约时的合意内容，但无法就此认定为双方存在过错，故当事人应当依据《民法典》第157条返还财产或者折价补偿。仅在当事人一方或者双方存在过错时才按照各自过错承担损害赔偿，也即根据当事人在履行报批义务及协力义务时有无可归责事由确定各自的责任范围。

四、结论

合同未生效是私法自治与行政管制的中和之道，这也是合同未生效的规范功能与制度优势。缺乏上位法依据的规章、地方性法规或者其他规范性文件所设定的行政审批只能通过“二次引致”的方式影响合同生效，行政许可审批均应通过合同生效机制实现行政管制。在当事人不履行报批义务时，损害赔偿范围宜确定为“信赖利益损失+交易机会损失”，并以合同生效的履行利益为限。而在合同未获批准时，应当根据当事人是否存在过错并依据《民法典》第157条确定责任。