最近碰到一起客户公司对外股权投资引起的纠纷案例，考虑到很多公司可能正面临类似问题，故以此案例为例对相应民商事法律关系及应对方案做出分析建议，供参考、讨论。

一、案件基本情况

A公司与B公司于2015年12月签订《投资意向协议》，约定B公司拟新增注册资本186万元， A公司同意按照《投资意向协议》约定的条件分三期以现金方式增资认购B公司新增注册资本186万元，占新增注册资本后B公司20%的股权；且双方分别于2015年12月、2016年2月和2016年7月签署三份《投资协议》，A公司按约定共计向B公司投资人民币3600万元。B公司于2016年9月向A公司出具《股权确认函》一份，确认收到A公司3600万元投资款，并认可占其公司20%的股权,但直至2017年5月B公司仍未到工商主管部门办理变更登记手续。同时在A公司不知情的情形下，B公司于2017年4月底以增资形式新增股东C合伙企业（有限合伙）并办理工商变更登记，后与D投资者 (上市公司)达成投资意向，D公司于2017年5月在披露《关于向B公司增资的公告》时被A公司发现，从变更后的工商信息及D公司的披露公告显示，B公司未把A公司确认为股东。

二、争议焦点及诉讼方案

（一）A公司已经取得了B公司的股东资格、成为公司股东。

1、法律依据及理论支撑点：

（1）《投资协议》是双方当事人真实的意思表示，协议不违反法律、行政法规的强制性规定，属于有效合同；

（2）A公司已向B公司交付了3600万元认购其公司的新增注册资本，且B公司仅向A公司出具《股权确认函》一份，确认收到A公司3600万元投资款，并认可占其公司20%的股权，A公司已成为B公司的实际出资人；

（3）《公司法》第三十二条的规定：“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”说明公司股东变更未办理变更登记的，变更事项并非无效，而仅是不具有对抗第三人的法律效力。

2、在确认A公司为B公司股东的前提下，应对诉讼策略及方案分析：

（1）请求确认D公司与B公司的增资行为无效

《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益……”C合伙企业的合伙人为李某、刘某、赵某，三人均为B公司的股东，且李某为执行事务合伙人，能够实际控制C合伙企业的投资经营行为，李某及另一合伙人刘某作为B公司的共同实际控制人，明知A公司作为增资的股东变更登记未予办理的情况下，同意由C合伙企业向B公司增资、并办理工商登记的行为属于恶意串通，可请求确认此次增资无效，请求判令公司办理工商变更登记。

（2）以股东享有新增资本优先认购权为由向B公司要求行使优先认购权

《公司法》第三十四条规定：“公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资……”，是基于公司法保护有限责任公司人和性的经营特征，对有限责任公司增资扩股行为发生时所做的强制性规范，目的在于保护有限责任公司基于人和基础搭建起来的经营运行稳定性。故A公司有权要求20%出资比例为限行对B公司与C合伙企业及D公司两次增资扩股使优先认购权。

风险：①法院有可能以B公司与C合伙企业增资扩股行为已完成，诉求在客观上已不具备履行的可能而不予支持；

②法院有可能以《公司法》三十二条之规定未经工商登记不得对抗第三人为由，对于A公司要求以股东身份对B公司与D公司的增资扩股使优先认购权，不予支持。

（3）起诉要求确认A公司的股东资格，要求B公司办理工商备案登记手续。

（4）起诉要求行使股东知情权、利润分配请求权、表决权等权益。

本人认为，即使在A公司已成为B公司股东这个大前提下，方案（1）（2）（3）（4）均不能达到A公司的诉请。因为李某及刘某合计持有B公司三分之二以上股权，A公司即使争取到了法院的判决支持，但作为股东在参与B公司的实际经营或决策以及行使股东权利时将会面临重重困难，没有任何现实意义，解决不了A公司的实际问题，不建议A公司采用上述四种诉讼方案。

（二）A公司尚未取得B公司的股东资格、还未成为公司股东。

1）法律依据及理论支撑点：

①《投资协议》是双方当事人真实的意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。协议各方应按约定享有相应的权利并承担相应的义务。根据协议的内容来看双方签订的协议是增资扩股协议，A公司成为B公司公司股东的权源并非受让既有股权，而是通过新增注册资本的方式形成的新股权。所以，是否完成注册资本金的程序，即投入的资金是否转化为公司注册资本是成为股东的前提。B公司虽收到A公司3600万元投资但并未完成增资扩股程序，未按约定进行验资，未进行工商变更登记，A公司的3600万元投资并未现实的转化为资本，因此因新增资本未完成而不是公司股东，故A公司虽已投资，但未能获得公司股权。

②B公司于2016年9月向A公司出具《股权确认函》，确认收到A公司3600万元投资款，并认可占其公司20%的股权，此确认函具有类似于《公司法》规定的出资证明书的性质，但其并非完全意义上的出资证明书，且即使是出资证明书也并不能仅以此凭证单独证明A公司对B公司享有股权，是B公司的股东。

根据《公司法》第三十二条规定：有限责任公司应当置备股东名册……记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。法律只是明确了股东名册是确定股东资格的效力性文件，而出资证明书非股东名册，当然不能偷换概念的认为出资证明书同股东名册一样具有确定股东资格的效力。出资证明书仅是确认股东资格的必要条件之一，是否具有股东资格，是否是公司股东还要结合A公司是否实际参与B公司的管理和经营活动，是否参与股东会，是否参与决策表决，是否享有过、行使过与股东有关的权利等实际情况综合判定。而A公司在本次争议中，虽已履行出资义务，但未能参与过B公司的任何股东会（而根据可查询信息显示，B公司近期至少需实际召开两次关于增资的股东会），未能享有、也未能行使任何股东权利，因此A公司并未实际享有股东资格。

2）A公司未能成为B公司股东的法律后果、方案分析：

以无法实现合同目的为由，请求解除合同，返还已实际支付的3600万元投资款，并要求B公司承担违约金。

《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”A公司根据《投资协议》的约定缴纳了出资款，履行了合同约定的主要义务，但B公司一直未完成增资扩股程序，未进行工商变更登记，也未提供相应证据证明其已履行了配合变更登记并提供必要文件的合同义务，致使合同目的不能实现，且B公司已于2016年9月对收到A公司的3600万元投资款予以确认，但一直拖延办理A公司此次增资的工商登记手续，而其却于2017年4月在故意隐瞒A公司的情形下办理了与C有限合伙的新增扩股工商登记，其已以实际行动拒不履行合同，且其拒不履行合同的行为已导致A公司不能实现合同目的，对方不履行合同的行为及以实际行动拒绝履行合同的行为已构成根本违约，故A公司有权诉请人民法院解除合同，要求B公司返还已A公司实际支付的3600万元投资款。

三份《投资协议》均对违约责任作出如下约定：“任何一方违反本协议的任何条款（包括附件）所约定之义务包括不按期支付增资款，或其在本协议中的任何声明、保证和承诺在实质上是不真实的或有重大遗漏并造成重大不利影响的，即构成违约，违约方应向守约方支付投资金额10％的违约金。如违约金不足以赔偿违约行为造成的经济损失，守约方有权要求违约方给予全面和合理的赔偿。”故A公司有权要求B公司承担360万的违约金（若经测算实际损失大于违约金额的，也可要求对方承担全部损失的赔偿责任）。

综上，诉讼方案中第（二）种最实际有效，风险也最小，A公司可考虑适用。

三、非诉方案

建议A公司可考虑通过掌握或利用谈判筹码（如是否涉及刑事犯罪、此次纠纷闹大是否可能损害B公司或D公司的长远或潜在利益），多方协商解决问题。

四、后记

在了解案件基本情况后，作为法律工作者我的第一反应是：1、客户的诉求是什么？2、未进行工商变更登记是否是确认股东资格的必要依据，当然是否定的，此处不赘述，详见《公司法》32条之规定。

客户的诉求是什么，也包含两方面内容：（1）诉求是否明确；（2）诉求是否合理。

（1）诉求是否明确。如果不明确，那么作为法律服务者我们需要通过专业分析，提供各种方案供客户选择，并以专业知识根据客户面临的实际问题建议客户选择最优方案；如果客户诉求明确，我们也要以专业知识分析其诉求是否合理。

（2）诉求是否合理。我们需针对客户诉求为其提供专业分析及解释，如果不合理，提出我们的专业意见和建议；若合理，还需考虑是否有更好的诉讼方案及纠纷解决途径，实现客户利益最大化。

当然，这些专业意见和建议最终是以客户的意见为落脚点。