帮助信息网络犯罪活动罪如何对“明知”做辩护（含无罪辩护）

帮助信息网络犯罪活动罪如何对“明知”做辩护（含无罪辩护）

《刑法修正案(九)》增设“帮助信息网络犯罪活动罪”将帮助网络犯罪活动的行为独立成罪。为了明确该罪处罚标准2019年两高发布《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》;2021年发布《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》(以下简称《意见二》这两个司法解释为该罪的适用提供了详细规定。而行为人是否“明知”是认定该罪是否有罪的争议焦点，目前司法实务中并没有形成统一的标准，本文将结合笔者的办案经验及相关规定就“如何对‘明知’做辩护(含无罪辩护)”展开讨论。

在明知他人实施信息网络犯罪活动的情况下，仍然提供《刑法》287条之二的规定帮助：一是接入互联网、托管服务器、存储网络、联络通讯等网络技术支持类；二是散播广告、提供支付结算等非技术支持类，涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪(以下简称“帮信罪”)。帮信罪以明知他人利用信息网络犯罪为要件，也就是说，行为人正在帮助的行为人正在进行网络犯罪，并且提供的帮助要对被帮助的人起到一定的积极促进作用。

可以明确的是涉嫌帮信罪的前提是行为人对被帮助的对象从事犯罪是“明知”的，刑法第14条第1款又规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”帮信罪以“明知”被帮助行为人利用信息网络实施犯罪，明确帮信罪主观方面的认定标准。因此，帮信罪的案件，行为人不“明知”成为一大无罪辩点。

如何认定司法实务中的“明知”的具体内容，对于犯罪行为的“不明知”界定很重要。

从当前的司法实务中来看，第一种是行为人确切知道，第二种是司法人员推定行为人应当知道。司法机关在对涉嫌帮信罪案件认定过程中对“明知”的认定是不统一的，认定的方法和标准也会出现不一致的问题。

就帮信罪而言，刑法要求的是行为人在提供帮助活动时，明知自己提供的帮助是帮助他人实施网络犯罪。被帮助的行为人的违法犯罪行为的明知程度又可以推断出行为人对自身帮助行为可能会产生的社会危害性以及危险程度的认识，因此，这类案件在分析行为人的“明知”状态，辩护律师应当着重的审查行为人对被帮助者行为的认知情况。

以程序员开发APP，被他人用于违法犯罪为例，有的认为，程序员在开发APP的过程中对APP的运行模式及犯罪行为都是明知的，将其主观方面的明知归于APP的运行模式与正常的商业模式是不一样的，比如有的是上传淫秽物品，有的是没有资质的荐股，还有的是开发的APP存在多层级等等推定程序员最终的罪名认定。

实务中，帮信罪在认定行为人的主观方面，采用推定的形式认定的居多。

我们辩护律师在代理帮信罪的案件中，最大的一个无罪辩点就是行为人对于自己帮助的犯罪行为是不知情，当行为人的主观上不被满足时，《刑法》就不应当对行为人进行定罪量刑。

比如被帮助的行为人隐瞒了犯罪的事实，提供帮助的行为人对于被帮助的行为是不知情的，或者从事的仅仅是正常的业务行为，并没有与其他的犯罪行为人进行犯罪上的沟通，还有一些是被帮助的行为人明确告知行为人其提供的服务不是违法犯罪。

再比如，在我国打击“两卡”犯罪的期间，有人就将自己的银行卡出售、出租给他人使用，并获取一定的报酬，后，该卡涉嫌犯罪，这个时候行为人再辩解自己不知他人将卡从事违法犯罪就存在一定的难度，因为银行在办卡的时候会告知你，不能出租出借(这句话会体现在讯问笔录里面)，你将卡出租、出售不符合普通大众的行为就可以推定你是可能知道从事违法犯罪的。但是如果此时的卡是给亲属用，又或者没有拿到“好处”那就另当别论了。

刑事案件，定罪量刑是要讲究以事实为依据，以法律为准绳的。帮信罪的案件的定罪量刑除了依据司法机关掌握(在案的证据)的证据之外，还采用推定进行判断。

通常是从以下方面对行为人的“明知”进行推定：

行为人无法说明缘由，足以推定其明知，这句话也可以理解为，如果行为人有理由并有相关的证据佐证其不明知，那就不能成立帮信罪。

比如行为人获得的收益高于正常水平推定其明知他人从事违法犯罪，当行为人无法提供足够证据证明其行为的正当性时，就能够认定其明知，如果行为人可以证实其收益高的原因还包括...都是合法的收益的合理说明，那就就可以推翻司法机关认定的事实，这时就可以认定行为人主观方面并不存在明知，这类似于自证清白。

这就好比赌博类的犯罪，有的司法机关是直接将行为人所有的流水统计为赌资，上家转给行为人的钱统一认定为违法所得，当行为人不提出异议的话，基本上是“板上钉钉”的了。但是有的案件中，行为人的流水还包括日常支出的大笔开销，还有的行为经常出入夜总会高档场所，与上家还有借贷关系，那么此时就需要扣除日常的生活支出与正常的民间借贷，最后才能认定犯罪金额及违法所得。

笔者还认为，行为人对被帮助的人的信任程度，也应当可以作为判断是否对网络犯罪存在明知。主要体现在行为人在提供帮助的时候有理由信任对方不是从事违法犯罪的，并且这种信任即使是普通的老百姓、社会大众也会信任对方的行为是合法的。就算是被帮助的人最终构成违法行为，行为人也不需要承担责任。

实务中，还有一些行为人在提供帮助的时候，事前、事中都没有与被帮助的对象进行犯意的联络。在这种情形下，即使提供帮助的行为人明知的程度达到了被帮助的人实施犯罪的“明知”，也不应当对行为人以共同犯罪进行论处。

原因在于，行为人事前或者事中是没有与对方通谋的，帮信罪的明知是要求双方存在意思联络的，而此时，行为人并没有主观上的明知，其仅仅是向他人提供事实网络犯罪的帮助，最终并没有因为其提供的帮助而获得犯罪的收益。

对于帮信罪“明知”的理解，帮信罪的明知并非是十分具体的明知，应当是概括性的明知。这里也要区别于共同犯罪的明知，只是要求行为人对被帮助的对象实施的犯罪行为有明知，但是被帮助人究竟是构成什么罪名是不做具体要求的。

帮助罪的明知程度也是比较高的，如果说行为人只是怀疑或者感觉他人会实施犯罪，是不能认定行为人主观上存在明知的。总的来说，帮信罪行为人的主观方面的明知是确定的明知或是高度盖然性的明知。

另外，“两高”出台《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，在《解释》中专门对本罪的“明知”等规定进行了明确。

《解释》第11条也列举了7种推定明知的情形：

“一是经监管部门告知后仍然实施有关行为的，即网信、电信、公安等监管部门告知行为人，他人利用其提供的技术支持或者帮助实施犯罪，仍然继续提供技术支持或者帮助的。考虑到实际监管执法情况，这里的“告知”不以书面形式为限。

二是接到举报后不履行法定管理职责的，即行为人接到举报，知道他人利用其提供的技术支持或者帮助实施犯罪，不按照网络安全法等法律法规履行停止提供服务、停止传输、消除等处置义务的。

三是交易价格或者方式明显异常的，即行为人的交易价格明显偏离市场价格，交易方式明显不符合市场规律的。

四是提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的，即行为人提供的程序、工具或者技术支持、帮助，不是正常生产生活和网络服务所需，只属于为违法犯罪活动提供帮助的专门服务的，比如建设“钓鱼网站”、制作专用木马程序等。

五是频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的。

六是为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的。

七是其他足以认定行为人明知的情形。”但是在认定的过程中并没有作出细化的规定。”

笔者还认为，对于帮信罪中关于“明知”的认定，除了满足我们前面提到的“推定”之外，还需要辩护律师在办案的过程中依据相关的法律经验和社会经验来判断，使司法人员对“明知”的认定更符合常规性。同时辩护人还应当根据行为人的职业特点、业务习惯、工作经历、社会经验以及具体行为等多方面、多角度因素，对帮信罪明知进行综合判定，提出辩护意见。

比如，在“两卡”犯罪中，律师运用经验法则合理推定银行卡提供者的主观明知。此类案件作为犯罪构成要件的“明知”“故意”等主观因素，除非行为人主动如实供述，否则很难确定证明，尤其是在此类犯罪大多欠缺上游犯罪同案犯供述的情况下，如果行为人拒不供认，则进一步加大了司法机关将行为人入相关罪名的难度。

这个时候，在缺乏客观证据的情况下，就需要运用“经验”对行为人进行推定。因此，对帮信罪行为人主观明知的认定，可以结合一般人认知水平和能力，考察行为是否违反法律禁止性规定，行为人是否逃避监管调查等多种情形综合评判。

最后，从证据上来说，倘若确无相关的证据可以证实行为人是明知的，此时就有无罪空间，那么律师就可争取无罪辩护。笔者在办理案件的过程中还发现，有部分案件，案件中确实有行为人不明知的为调查客观证据，但是行为人不懂把握，不敢向公安提供(原因是和案件相关)，公安的没有线索，自然就不会去调查取证，白白“错失良机”，当然，如果确有证据证实行为人是“明知”的，律师就应当从罪轻的角度争取有利的案件效果。