刘磊律师刘磊律师
专注于虚拟货币、外贸外汇等银行卡解冻、“帮信罪”“掩饰、隐瞒罪”等刑事辩护，非诉案件、民商事案件。
北京盈科（上海）律师事务所股权高级合伙人、数字经济法律事务部主任
刘磊律师
擅长领域：新型经济类犯罪刑事辩护，专注互联网犯罪、区块链等法律案件
（涉虚拟币领域的“帮信罪”、“掩饰隐瞒犯罪”、“组织、领导传销活动罪”、
“非法经营罪”、“开设赌场罪”等刑事案件）、投融资商事纠纷、买卖虚拟币
及外贸外汇等导致银行卡冻结申诉解冻等业务领域。
【导读】
2024年1月28号，最高人民检察院官方发布了一篇名为《这个地下钱庄以虚拟货币为媒介从事非法外汇经营》的公众号文章，这篇文章报道了上海宝山区人民法院办理的一起刑事案件，主要案情是：陈某国等人搭建了非法汇兑网站，采用“以境外账户收取外币，再以境内账户支付人民币”的方式进行外汇买卖，并从中牟利。
近年来，结合实务之中的经验，我们发现同类型案件确实层出不穷。本文将从多个角度出发，具体分析论证：行为人以虚拟货币为媒介，实现人民币与外币的跨境转换，是否属于新型的非法经营罪构成模式？
跨境电商平台的“代充、代购、代付”模式，对于许多人来说可能还是个陌生的概念。简而言之，这是一种跨境电商平台为境外用户提供在中国境内的代充、代购、代付服务的模式。以两个简单的例子来说明：你的台湾表姐想在台湾玩《王者荣耀》，购买游戏道具，她需要给腾讯平台充值人民币；你的香港表哥想在淘宝上购买一条牛仔裤，他也需要使用人民币在淘宝平台下单。由此可见，一旦境外用户有在中国境内的跨境商业支付需求，人民币便成为他们必需的结算工具。
跨境电商的“代充、代购、代付”模式，实质上是一种非正式的“跨境电商代购平台”，其性质类似于“达达跑腿”，为用户提供服务并收取一定的跑腿费。然而，它有两个显著的特点：一是它专注于跨境业务，主要帮助用户在网络上完成各种操作；二是使用这个平台需要预先垫付人民币，平台随后会结算垫付的人民币资金及相应的佣金。
在这个代购平台的运作中，参与者主要包括以下几类角色：一是在境外收取境外用户外币的机构或个人；二是将这些外币转换为USDT或游戏点卡等可以作为换汇工具的机构；三是在平台上扮演类似于美团骑手角色的中国境内用户，他们负责帮助境外用户完成代购任务。
然而，这种模式是否违法，是否会构成非法经营罪，是当前法律界和实务界讨论的热点。尤其是在虚拟货币日益普及的今天，利用虚拟货币作为媒介进行跨境外汇交易的行为更加复杂和隐蔽，这也给监管和司法实践带来了新的挑战。
回到上面的案情中：谁属于非法换汇方？境外的平台用户，还是跨境电商代购平台，还是平台上的中国境内代购“骑手”？
我们知道：我们境内一直实行的是强外汇管制的政策，根据2019年1月31日，最高法、最高检联合发布的《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第三条：结算方属于非法买卖外汇，非法经营数额在500万人民币以上的，就属于“情节严重”，构成非法经营罪。而被结算方，也就是购汇方，由于并不存在营利目的，因此属于行政违法，根据我国《外汇管理条例》第四十一条第一款的规定：违反规定将外汇汇入境内的，由外汇管理机关责令改正，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款。在实务中，一般没有到情节严重程度的，会处以违法金额的10%左右罚款。
了解完以上的背景介绍，那么，重点来了：在上述“代充、代购、代付”模式中，谁是结算方，谁是被结算方？要回答这个问题，就比较复杂了。首先，境外用户肯定属于被结算方；其次，平台的骑手没有接触到外币，因为他垫付的是人民币资金，后面平台结算的也是人民币，所以不违法。那么，最关键的是：跨境的“代充、代购、代付”平台到底属于结算方还是被结算方呢？刘律师曾经为一个和宝山案件十分相似的案件做过辩护工作，在这个问题上，跟承办检察官交锋了很久。我们争议的焦点在于：平台收了外币，无论通过虚拟币还是游戏点卡，最终换成了人民币，这中间平台有没有赚外汇差？这一点，很难通过证据来体现：一旦有赚汇差，就体现出有经营外汇的行为，平台就属于结算方，根据19年《解释》，一旦非法经营数额达到500万以上，就是非法经营罪；一旦非法经营数额在2500万以上，属于“情节特别严重”，还会被处以5年以上有期徒刑的刑罚。但是，这里要注意了：如果有证据能够证明，平台收取的仅仅只是平台服务费，并没有赚取外汇差价，那么，就算有十个亿的经营金额，也不构成刑事犯罪！这差别也太大了！所以，我强烈建议检察官本着“疑罪从无”的原则，对该案件不起诉，该案件应当按照行政违法处理。
但是，如果参照前面最高检官方公众号报道的宝山案件来看，该案件的办案人员显然是把这种类型的案件都当成了“平台存在赚汇差”的情形来进行处理的，所以才有了主犯5年的刑期。
对于上述类型的案件，判断平台是否属于“结算方”，从而可能构成非法经营罪的重点在于：要查明平台方所赚取的盈利，到底是逃避我国的外汇管理制度赚取的外汇差额，还是仅仅作为平台收取的服务费？对于这个问题，我们认为：办案机关应当谨慎判断相关平台提供的具体服务的性质，区分不同的行为模式，而不宜将所有的类似情形都以“平台赚汇差”来认定。那么，平台所赚取的盈利是否属于外汇差额，到底应该怎么判断呢？基于实务经验，我们总结了以下几个判断要素：
首先，要看平台开展“代充、代购、代付”业务的盈利模式。比如，对比以下两个不同场景：A平台是从每一单业务中抽取一部分的利润，并且其所获取的利润率会随着交易币种的汇率或交易时间等因素的不同而变化，那么他很有可能就是将“汇率差”包装成经营利润的形式，从而予以收取。对于A平台的这种行为，在很大程度上，可以认为其本质就是在赚取外汇差额，如果达到我们前面所说的数额标准，就构成了非法经营罪。但是，如果是同样开展这项业务的B平台，其对于每一单业务，收取的费用是固定的，或者是某一固定比例），这一费用标准一旦确定，就适用于该业务模式下的所有交易，而不会因币种不同而产生差异。那么，B平台通过“代充、代购、代付”业务所获取的盈利，从性质上来看就是正常的服务费，而不是非法经营罪第三款所要打击的“非法从事资金支付结算业务”行为。
其次，如果相关平台除了开展“代充、代购、代付”业务，还同时进行着一些其他的业务，则可以通过与平台开展的、没有换汇风险的其他业务获利模式进行横向对比，来分析平台是否假借“代充、代购、代付”之名，行非法换汇结算之实。比如，C平台对于其所开展的所有业务，都是按交易额的一定比例收取费用，且该比例在其业务模式内部基本固定。而D平台在其他业务模块中，按照每一单收取固定数额的费用，而对于其“代充、代购、代付”业务，却是按照一定的比例进行抽成；或者在其他业务模块中，服务费占交易额的比例基本固定，但是在“代充、代购、代付”业务中，却根据币种等因素的不同，而区分了不同的服务费收取比例。那么，显而易见，D平台利用“代充、代购、代付”业务进行换汇结算的风险，要远远大于C平台。
因此，判断某平台所开展的“代充、代购、代付”业务，是否属于外汇结算，不能一概而论，而需要综合考虑多方面的因素，上文给出的判断要素仅是我们团队在办案中总结出来的些许实务经验，可能不甚全面。对于这一问题的判断，还需要司法实务人员进行深入研究，来总结出一套相对完整的判断逻辑，尽可能统一司法裁判的尺度；同时，也需要法律工作者加强对此类新型非法经营模式的监管和研究，以应对类似行为不断增加的司法需求。
总的来说，鉴于“代充、代购、代付”模式本身存在商业经营的合理性和可行性，其操作相对简单；并且，其中存在真实的使用人民币完成交易的需求，因此往往很难界定正常商业行为和非法换汇行为的界限，需要综合考虑多方面的因素，来决定平台是否构成“非法经营罪”。一个完整的跨境电商平台“代充、代购、代付”模式的全流程，涉及到代购平台、平台上的中国境内代购“骑手”等多方机构或人员。因此，将该模式定为非法经营罪的前提是：平台实施了非法经营罪所规制的外汇结算行为，且通过开展该业务赚取到了实质意义上的“外汇差额”。
鉴于跨境电商平台的“代充、代购、代付”模式的跨境因素，以及相关案件的创新性、复杂性，建议办案机关在处理类似案件时，采取谨慎的态度，“以事实为依据，以法律为准绳”，慎重进行定罪量刑，尽量避免“一刀切”式的判断标准，以免“误伤”相关主体，甚至影响市场经济的健康发展。同时，我们也提醒从事相关业务的人士，一定要谨慎行事，当遇到问题时，第一时间联系专业律师帮助化解风险、解决问题。