对建筑业企业资质、施工总承包资质、专业承包资质、劳务分包资质、施工分包、内部承包、劳务分包、违法发包、违法分包、转包、挂靠、实际施工人、黑白合同等法律概念进行整理。

建筑业企业资质

《建筑业企业资质管理规定》

第五条 建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。

施工总承包资质、专业承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别,各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。施工劳务资质不分类别与等级。

注：对于劳务作业承包企业现只有资质要求，而没有类别与等级要求。

施工总承包资质

《建筑业企业资质标准》中明确列明的施工总承包序列资质标准分为：建筑工程施工总承包资质标准、公路工程施工总承包资质标准、铁路工程施工总承包资质标准、港口与航道工程施工总承包资质标准、水利水电工程施工总承包资质标准、电力工程施工总承包资质标准、矿山工程施工总承包资质标准、冶金工程施工总承包资质标准、石油化工工程施工总承包资质标准、市政公用工程施工总承包资质标准、通信工程施工总承包资质标准、机电工程施工总承包。

专业承包资质

《建筑业企业资质标准》中明确列明的专业承包序列资质标准分为：地基基础工程专业承包资质标准、起重设备安装工程专业承包资质标准、预拌混凝土专业承包资质标准、电子与智能化工程专业承包资质标准、消防设施工程专业承包资质标准、防水防腐保温工程专业承包资质标准、桥梁工程专业承包资质标准、隧道工程专业承包资质标准、钢结构工程专业承包资质标准、模板脚手架专业承包资质标准、建筑装修装饰工程专业承包资质标准、建筑机电安装工程专业承包资质标准、建筑幕墙工程专业承包资质标准、古建筑工程专业承包资质标准、城市及道路照明工程专业承包资质标准、公路路面工程专业承包资质标准、公路路基工程专业承包资质标准、公路交通工程专业承包资质标准、铁路电务工程专业承包资质标准、铁路铺轨架梁工程专业承包资质标准、铁路电气化工程专业承包资质标准、机场场道工程专业承包资质标准、民航空管工程及机场弱电系统工程专业承包资质标准、机场目视助航工程专业承包资质标准、港口与海岸工程专业承包资质标准、航道工程专业承包资质标准、通航建筑物工程专业承包资质标准、港航设备安装及水上交管工程专业承包资质标准、水工金属结构制作与安装工程专业承包资质标准、水利水电机电安装工程专业承包资质标准、河湖整治工程专业承包资质标准、输变电工程专业承包资质标准、核工程专业承包资质标准、海洋石油工程专业承包资质标准、环保工程专业承包资质标准、特种工程专业承包资质标准。

劳务分包资质

《建筑业劳务分包企业资质标准》中明确列明的劳务分包企业资质标准分为：木工作业分包企业资质标准、砌筑作业分包企业资质标准、抹灰作业分包企业资质标准、石制作分包企业资质标准、油漆作业分包企业资质标准、钢筋作业分包企业资质标准、混凝土作业分包企业资质标准、脚手架作业分包企业资质标准、模板作业分包企业资质标准、焊接作业分包企业资质标准、水暖电安装作业分包企业资质标准、钣金作业分包企业资质标准、架线作业分包企业资质标准。

施工分包

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》

第五条 房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。

本办法所称专业工程分包,是指施工总承包企业(以下简称专业分包工程发包人)将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业(以下简称专业分包工程承包人)完成的活动。

本办法所称劳务作业分包,是指施工总承包企业或者专业承包企业(以下简称劳务作业发包人)将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业(以下简称劳务作业承包人)完成的活动。

本办法所称分包工程发包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程发包人和劳务作业发包人;分包工程承包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程承包人和劳务作业承包人。

内部承包

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）

第5条规定：“建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为；发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。”

《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（浙法民一（2012）3号）

第一条规定：“建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。”

《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》

第1条规定：“建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，承包人仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。

注：内部承包仅限于企业下属的分支机构或在册的职工个人，若企业将项目交由子公司承包的行为应认定为转包。

劳务分包

北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答

4、 劳务分包合同的效力如何认定?

同时符合下列情形的,所签订的劳务分包合同有效:

(1)劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准;

(2)分包作业的范围是建设工程中的劳务作业(包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线);

(3)承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。

合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的,不属于劳务分包。

注：劳务分包作业一般仅限提供劳务及小型机具和辅料，若合同约定需提供大型机械设备或者包工包料的，则要注意该合同约定实际上是否已构成专业分包。

违法发包

建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法

第五条 本办法所称违法发包,是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。

第六条 存在下列情形之一的,属于违法发包:

(一)建设单位将工程发包给个人的;

(二)建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的;

(三)依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的;

(四)建设单位设置不合理的招标投标条件,限制、排斥潜在投标人或者投标人的;

(五)建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。

违法分包

建设工程质量管理条例

第七十八条 本条例所称肢解发包,是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。

本条例所称违法分包,是指下列行为:

(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;

(二)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;

(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;

(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。

本条例所称转包,是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知

第五条 本办法所称违法发包,是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。

第六条 存在下列情形之一的,属于违法发包:

(一)建设单位将工程发包给个人的;

(二)建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的;

(三)依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的;

(四)建设单位设置不合理的招标投标条件,限制、排斥潜在投标人或者投标人的;

(五)建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。

转包

建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法

第七条 本办法所称转包,是指承包单位承包工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

第八条 存在下列情形之一的,应当认定为转包,但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外:

(一)承包单位将其承包的全部工程转给其他单位(包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形)或个人施工的;

(二)承包单位将其承包的全部工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;

(三)施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系,或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理,又不能进行合理解释并提供相应证明的;

(四)合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供相应证明的;

(五)专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程,专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;

(六)承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;

(七)专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外;

(八)专业作业的发包单位不是该工程承包单位的;

(九)施工合同主体之间没有工程款收付关系,或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人,又不能进行合理解释并提供材料证明的。

两个以上的单位组成联合体承包工程,在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中,联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的,并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的,视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

挂靠

建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法

第九条 本办法所称挂靠,是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。

前款所称承揽工程,包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

第十条 存在下列情形之一的,属于挂靠:

(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;

(二)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的;

(三)本办法第八条第一款第(三)至(九)项规定的情形,有证据证明属于挂靠的。

注：转包与挂靠如何有效进行区分？引用杜玉明律师在《建设工程疑难法律实务深度解析》一书中的区分小妙招，“如果工程是由实际施工人接到的，其签订的合同就是借用资质，是挂靠；如果工程是由签约的承包人接到的，承包人再将工程转给实际施工人做，就属于转包。”