新疆乙庚律师事务所律师网

受人之托,忠人之事

IP属地:新疆

新疆乙庚律师事务所

  • 服务地区:全国

  • 主攻方向:建设工程

  • 服务时间:09:00-22:00

  • 执业律所:新疆乙庚律师事务所

在线咨询 收藏 0人关注

法律咨询热线|

13899902236点击查看

打印此页返回列表

建设工程施工合同没有约定或约定不明时怎样结算

发布者:新疆乙庚律师事务所律师|时间:2020年07月14日|分类:律师随笔 |7881人看过举报

《合同法》第六十一条规定了合同约定不明时的补救方式,结算条款约定不明时,也应当适用六十一条。具体为:“合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。”

 

根据本条,结算条款(价款)没有约定或者约定不明时,双方可以签订补充协议,对结算条款(价款)补充做出明确约定,当不能达成补充协议时,根据合同条款或者交易习惯来确定。在根据本条仍不能确定时,则应当适用《合同法》六十二条关于合同约定不明时的履行相关约定,其中涉及价格条款的则为第二款:“当事人就有关合同内容约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,适用下列规定:(二)价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。”采用有关本条确定工程价款时应当注意以下问题。

 

1、建设工程价款是否属于政府定价或者政府指导价?

如果工程价款属于政府定价或者政府指导价,则只需执行政府定价或者政府指导价即可。但是根据《价格法》第三条:“政府指导价,是指依照本法规定,由政府价格主管部门或者其他有关部门,按照定价权限和范围规定基准价及其浮动幅度,指导经营者制定的价格。

 

政府定价,是指依照本法规定,由政府价格主管部门或者其他有关部门,按照定价权限和范围制定的价格。”

 

《价格法》第十八条规定:“下列商品和服务价格,政府在必要时可以实行政府指导价或者政府定价:

(一)与国民经济发展和人民生活关系重大的极少数商品价格;

(二)资源稀缺的少数商品价格;

(三)自然垄断经营的商品价格;

(四)重要的公用事业价格;

(五)重要的公益性服务价格。”


很明显,建设工程的定价不属于上述五种可以实行政府指导价或者政府定价的,故结算条款约定不明时的结算根据本条规定,应当按照订立合同时履行地的市场价格确定。


2、市场价与定额计价方式的关系?

不同的市场主体给出的价格往往是不一样的,建设工程相比较于其他物品不会具有唯一性,即每个建设工程不可能完全一样,造价也不可能一样。普通物品因为市面上普遍存在,在物品性质、功能甚至品牌型号都相同时,可以确定其市场价格。但是建设工程却没有办法直接找个类似工程造价直接套用。建设工程是将无数存在市场普遍性的材料、机械通过人工进行物化的过程,为了统计施工过程中发生的各种费用,建设行政主管部门颁发了相关定额。

 

2.1什么是定额?

“定额是指在正常施工条件下完成规定计量单位的合格建筑安装工程所消耗的人工、材料、施工机具台班、工期天数及相关费率等的数量基准(摘自《建设工程定额管理办法》)。”由此可见,定额只是各个数量和费率的一个基准,不涉及到具体价格。简单的讲,定额就是通过统计的方式,按照正常施工统计出固定单位内的人工、材料、机械等数量以及相关费率,是一个单位内量的标准。是将无法直接定价的工程换算成无数可以计量并可以市场定价的材料、机械和人工。定额只是一个量的标准,没有价的标准。只有将单价代入分解后的人工、材料、机械费用后,进行组合汇总,才能得出最后的总价。量可以按定额确定,但是定额中却不会给出价格。按理说,定额给出量的计算方式后,再按照市场人材机价格计算后就是工程总造价了。定额只涉及量而不涉及价格。

 

2.2市场材料价格与信息价的关系?

信息价是政府造价主管部门根据各类典型工程材料用量和社会供货量,通过市场调研经过加权平均计算得到的平均价格。也就是政府部门通过统计给出的平均价格,有些人认为这就是社会平均价格。我们认为,这个只是造价主管部门统计的社会平均价格,不一定是真正的平均价格。信息价不仅仅是指材料原价,还包括了运输费和采保费。人工工资也会通过文件的形式发布定额工日得人工工资标准。

 

我们还会发现,实际采购中的价格大多数时候要低于信息价,有时候差距还比较大,除了信息价含运输费、保管费的原因外,更多的是因为生产厂家、品牌、型号的不同,以及价格采集过程中本身就是由供应商报价为主,未充分进行价格协商,也未考虑批量购买的价格优惠等因素,导致实际价格有可能会与信息价有巨大差异。当然,也会存在市场价高于信息价的情况,特别因为环保等政策性因素导致材料在短时间内飞涨,而信息价有一定的滞后性和时间性,从而导致信息价和市场价产生倒挂现象。很多工程的材料调差是根据信息价进行调差,当出现倒挂的信息价涨价幅度远远跟不上市场价涨价幅度的时候,就会比较容易产生争议,使施工企业陷入被动。公布的人工费用也远远低于市场价的每日人工实际工资,但是人工工资是完成定额中每日工程量的费用,实际人工一天可能完成的工程量会远远超过一个定额工日中需要完成的工作量。

 

2.3如何量价结合得出工程造价?

有了人材机的量和人材机单价后,我们就可以得出整个工程的人工、材料、机械费用,它的汇总我们称之为直接费。这个还不是最后的工程造价,刚才我们讲到定额除了数量外还有相关费率的标准。即企业管理费、利润、规费、税金等,这类费用定额中给出了一个固定的比率,再根据确定的计算基础乘以定额中的比率进行计算汇总就得出了最后的工程造价。

 

2.4工程造价市场价的确定与定额、信息价的关系。即没有约定或者约定不明时,工程造价如何确定?


2.4.1定额是否可以作为确定市场价的依据?

国务院的《建设工程定额管理办法》第三条规定:“定额是国有资金投资工程编制投资估算、设计概算和最高投标限价的依据,对其他工程仅供参考。”由此可见首先适用范围仅是国有资金投资,非国有投资的仅供参考。而且使用的目的也只是编制投资估算、设计概算、确定最高投标限价。并未要求以此确定工程造价,因为国有项目必须以清单方式招标确定施工单位。由此可见,直接将定额做为确定工程造价市场价的依据也不充分。

 

《建设工程施工合同司法解释一》第十六条:“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。

 

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”

 

因工程量或者工程质量发生变化,必然会有部分工程量超出合同约定,那么司法解释一的本条就是关于该部分如何计价的。该部分也应当适用合同法六十一条和六十二条,司法解释一只是更明确了六十一、六十二条如何适用,即如何确定市场价。根据本条,首先也是双方协商,协商不成的参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。我们认为本条是结算未约定后如何结算的规定,虽然只是约定的工程变更部分,但是对于正常合同履行的工程造价,如果没有约定结算方式的,一样可以按照本条确定。适用本条时应当注意以下问题:

 

首先,适用的是建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准。此处的计价方法和计价标准就是相关的定额以及相应的取费费率问题,此处并未涉及到采用何种价格的问题,也即采用信息价还是市场价计算并未在本条中明确;

 

其次,计价方法或者计价标准是签订合同时已有的方可适用,对于签订合同以后,建设行政主管部们颁布的计价方法和计价标准是不能够适用的。

 

最后,本条用的是参照而非按照,由此可见只是规定用该计算标准和方法,但并非要求完全按照,由此可见司法解释也并未确定完全要求按照定额计算。

 

除了根据定额计价的方式外,还有一种按清单方式计价,但是清单计价的前提是承包人就每个子目进行报价,因为双方没有约定结算方式,也就不可能存在报价,所以根据清单计价在双方没有报价的情况下,没有办法适用,也正因为此,才参照计价方法或者计价标准。

 

2.4.2按定额计价代入信息价作为建设工程市场价的。

因定额是主管部门关于量和费率的标准,信息价是地方行政主管部分给出的市场平均价,按此方法确定市场价看似合理,很多法院也是按此确定工程造价,该种方法也较为普遍。

 

如(2014)杨民四(民)初字第3631号案,某上房公司与某泛亚公司签订了装饰工程合同一份,后泛亚公司向法院申请对系争工程进行审价,双方对定额计算的参照标准产生争议,法院认为由于全国各地的定额标准编制依据各有不同,具有地域性和非同一性的特点,因此定额标准理应套用合同履行地的标准,该工程地在浙江,即套用浙江省2010定额,工料机单价按照嘉兴市建设工程造价管理站颁布的施工期(2013年12月-2014年3月)市场信息价及市场价取定,费用标准按照浙江省规定值取定。

 

但是此种方法,往往偏离市场真实价格。土建总承包在双方协商价格时,往往可以下浮20%,市政、装修、绿化下浮率往往更高,故以此方法确定为市场价可能会对发包人有失公平。


工程中有一种结算方式叫“按实结算”,很多人理解的按实结算就是按照定额以及市场价结算,这种理解并不准确。按实结算从本意来说是按照实际的量和实际的市场价格进行结算。按实结算应该按照实际的量,但是实际的量很难进行举证,在双方没有确认实际量的情况下(实际双方也不可能确认每一样的量),按照定额计算工程量就看似是确定实际用量最合理有效的方法了。工程完工后,确定工程造价时,当时的市场价如果没有双方确认,也很难在后期再去确定市场价,即使由第三方通过调查给出,也很难使双方信服。而信息价是建设主管部门给出的市场平均价,在没有办法确认市场价的情况下,套用信息价也是一种看似合理有效的方法。在这样的情况下,按实结算多数情况下都是按定额及信息价进行处理,但按实结算并不等于按定额及信息价计算工程造价。

 

2.4.3按定额计价,代入市场价作为建设工程市场价的。

按定额计算工程量,代入市场价结算工程造价,该种方法比按照信息价要合理公平的多,因为定额中本身就已经计取了相关利润。信息价与市场价的差价也就不应该在计算给承包人,但是确定市场价很难,所以此种计算方式并不普遍。

 

如2017苏民终1715号案,某绿地公司与某中南公司在合同中约定,电渣压力焊、直螺纹接头、植筋钢筋系甲定乙供材,需经甲方认质认价。合同履行过程中,因绿地公司原因导致未提交中南公司认价,2015年2月11日双方协调会办意见是“市场上找五个结算按加权平均”进行调整。该约定不明确且无法操作,后一审法院根据合同法相关规定结合双方当事人参照市场价格的意思表示,按市场专业分包价格计价,确定造价为2436354.07元。

 

2.4.4按定额计价,代入信息价,但是结合市场情况给出一定的下浮比例。

按定额计价,代入信息价,再进行一定比例的下浮,是目前除了工程量清单计价外,承发包双方比较普遍的约定造价的方法,该方法不需要签订合同前编制工程量清单,也不需要发包人有很高的专业能力对报价进行评判,根据其他人的经验即可以确定工程造价,是一种高效的确定工程造价合同价的方法。所以市场价根据该种办法确定才能更接近实际的价格,对双方更有利。而下浮比例一般回根据合同履行时同类项目的招标控制价或者鉴定咨询单位按照经验给出的下浮比例,不同的鉴定咨询单位给出的下浮比例可能会不一样,不同的时间段、不同的地段、不同的工程性质下浮比例往往不一样。这也给争议项目的造价确定下浮比例增加了更大的难度。但这是一种更为接近市场价的方法。


如(2015)浙杭民终字第881号案,王某与某杭建公司未签订书面协议,提供劳务并完成了边坡治理工程,双方就工程造价应适用何种标准计算的问题产生争议,法院认为,双方之间的结算应按“建筑工种人工成本信息价”及对应王某实际投入的用工数量计算。因此,鉴定人建议以方案二中的造价741952元为基础确定本案造价具有合理性,予以采信。鉴于双方对王某实际投入的劳务用工数量未做记录,而鉴定人又明确根据双方确认的工作内容和工程量计算出的定额人工数量,在通常情况下会高于实际劳务用工数量,故结合行业惯例及本案仅涉及劳务的因素,酌情确定在方案二的741952元造价上下浮8%,即杭建公司应支付王某的边坡治理工程款为682596元。

 

很多人理解为按照定额计价和信息价代入后的下浮是基于市场价和信息价之间的差距。市场价和信息价的差距确实是能够下浮的很大原因,但是不仅于此,就定额本身的计量和取费标准,在涉及到具体承包人施工时,也会有较大的空间,故下浮率不仅仅因信息价与市场价的差价,同时也因定额计量和取费之与实际工程量和费用之间存在一定的下浮空间,是两方面综合的结果。

 

建设工程市场价的确定目前仍有争议,但是以定额代入信息价计算为主,在某些案例中可能会存在一定的下浮比例。其他方式确定造价的并不多见。


文章转载来自于: 良筑论建

收藏
在线咨询

律师号码归属地:新疆 乌鲁木齐

点击查看完整号码 13899902236

相关阅读

  • 全站访问量

    52119

  • 昨日访问量

    36

技术支持:华律网 - 版权所有:新疆乙庚律师事务所

Copyright©2004-2024 ICP备案号:蜀ICP备05003493号

免责声明:以上所展示的会员介绍、亲办案例等信息,由会员律师提供;内容的真实性、准确性和合法性由其本人负责,华律网对此不承担任何责任。

华律网提示:本页面内容信息由律师本人发布并对信息的真实性及合法性负责,如您对信息真实性及合法性有质疑,请向华律网投诉入口反馈,有害信息举报