建设工程分包是指总承包人就建设工程项目中的特定工程在经发包人同意或按总承包合同约定交由第三方负责建设施工。建设工程对承包人的条件要求较高，不仅要求有相应的经济承担能力，而其还需要有相应的施工技术能力。我国法律允许建设工程分包，是意在提高建设工程施工效率和降低施工成本，促进社会资源的高效利用。但，无论是为提高效率还是降低成本，都不能以降低工程质量甚至降低工程的安全标准为代价。在我国，建设工程分包现象普遍存在，合法、规范的建设工程分包对促进建筑行业的健康发展有益而且必要。但，违法分包现象也比比皆是，违法分包不但直接影响了建设工程质量，而且产生了大量的合同纠纷，甚至出现工程质量不合格导致的安全问题，严重扰乱了建设市场的正常秩序。因此，如何加强建设工程分包管理，有效的规避法律风险，关系到建设工程施工企业的重大利益，应给予高度的重视。本文以分包工程的承包人的角度对该问题进行简要的论述，仅供参考。

一、建设工程违法分包的法律规定与认定条件

建设工工程分包大致可分为劳务分包和工程分包。劳务分包是指劳务分包方只提供作业人员，完成劳务分包合同约定的工作内容，总承包方支付劳务费。劳务费可以按工时费结算或按承担施工的某工序人工价结算，材料和设备均由总包方提供。与劳务分包不同，工程分包中分包方需置办满足施工要求的各种资源，自己控制质量、安全、进度和环境护工作，满足总包方的要求，将保质保量完成的工程内容交付给发包方，发包方支付施工费。

 (一)违法分包的法律规定

根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，总承包人或者勘察、设计、施工包人承包建设工程后，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。

由该规定可知，合法分包应同时具备以下五个条件：1、除总承包合同中约定可以分包外，其他施工内容如想实施分包则必须经建设单位认可；2、施工总承包的，建设工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成，即主体结构施工只能由总承包人来完成，此为法律强制性规定，即便发包方和总承包人均同意转包给其他人或分包给其他人，也为法律所禁止也不得实施；3、分包人必须具有与分包项目所相应的资质等级；4、分包人不得将所分包的项目再分包，即分包；5、分包人就其完的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。

上述规定，对分包的前提条件、分包人的资格、分包范围、责任承担方式等做出的明确的规定，如分包行为不符合这上述第1、2、3、4项的内容规定的，均可认定为违法分包，如不符合第5项规定，分包行为各方也不得免责。 

 (二)违法分包的认定

鉴于上述法律规定，界定一项工程是否构成违法分包，应重点考虑以下内容：首先，分包单位是否具有相应的施工资质，施工资质是企业承接建设工程的前提条件，施工资质决定了一个企业是否具备承接分包工程的资格，如分包单位无相应的施工资质，则无论总承包单位是否完全尽到总承包项目管理义务，均应认定为违法分包；其次，如分包单位具有资质，则审查总承包单位的项目管理义务是否业已涵盖项目管理层面的广度及深度，如未能完全涵盖，即认定为违法分包。工程虽然被合法分包，但该分包内容作为整个工程的一个组成部分，应与整个工程施工标准、质量、进度等保持一致和衔接，总承包人作为发包人的合同相对人，对包括分包内容在内的全部施工内容向发包人承担责任，这就意味着，总承包人有义务将分包工程纳入自己的监督管理。脱离监管的分包工程虽表面系合法分包，但实质违背分包的法律规定，往往被认定为违法。

二、建设工程分包法律风险防范

 (一)规避分包行为被认定为违法分包

事实上，有些法律规定不允许单独事实分包的工程在分包出去后既能保证工程质量又能降低成本提高效率，比如房屋的水电暖通工程，该类工程按照法律规定不允许单独分包，但此类工程所需技术条件不高，且市场上相关企业多具备承担此类工程的能力和资质，将此类工程分包出去可以实现节约成本和保证质量这一双向目标。在这种情况下，如欲实施分包，总包企业首先要保证分包人具备相应施工资质和施工能力，并要及时与监理单位和发包人取得联系，说明此部分工程分包的利弊，以得到其认可，同时保留好证据。此外，也可以变通一下合同的签订方式。劳务分包是合法的，此内容的分包可以签定劳务分包合同。但要以总包人的名义与劳务分包人另外签订材料委托采购合同和机械设备租赁合同，将实际施工合同内容一劳务合同形式合法化，并将实际施工内容的相关权利义务确定化，以此达到以劳务合同的方式化解分包违法的风险。

（二）施工过程中各类签证要规范化

有效规范施工过程中各类签证，是避免纠纷的至为重要的手段。分包合同往往就工程价款、支付方式、违约责任等做出了约定，双方对此多不持异议，但其中工程价款的确定往往因为工程变更导致双方无法达成一致，并最终诉诸法院。施工变更签证是关系到工程实际履行变动的最有效的证明，工程量的增加、减少，工程的设计变动均是导致工程价款变化的决定性因素，因此为避免双方因施工变更导致无法就工程价款达成一致的情况，应在施工过程中严格规范各类签证，将涉及到施工工程的各种变更尽量以书面形式加以固定，如有必要则务必要求总承包人做出签章等确认行为，以做到最好的防范，避免最大的损失。

 (三)严格安全生产监管措施

即便是违法分包合同，在被诉诸法律裁断前，基本不会被主动认定为违法。因此严格安全生产监管，是规避法律介入裁断的有效方式，当然也是避免分包合同被认定违法的有效方法。分包在施工现场，施工主承包单位作为安全生产第一责任人，在施工过程中，一旦发生人员伤害事故，对于赔偿责任问题，分包工程各方势必出现争议，法院会根据两方的过错依法做出责任认定，当然对于分包合同的合法与违法的认定往往也在所难免。因此，企业在施工中要规避风险，就必须加强施工管理：一是组织特殊工种及时参加培训，确保持证上岗。当发生质量、安全事故确定责任时，法院会依法认定劳务作业人员的相关资质，继而判定其需要承担的相关责任;二要对于入场前书面安全、技术交底等证据需要安全保留，并且要求每个现场作业人员进行签字。在施工过程中，因不遵守安全施工规范，施工作业不配带安全帽、安全带等防护用品，可以约定由劳务作业人员承担相应的人身损害责任。三是通过购买保险的方式，监督劳务分包方可以进一步转移风险损失。

（四）加强授权管理和印章管理

正如大家所说，有效的管理可以化解百分之九十九的风险，建设工程施工过程的有效管理也是如此，其中做好施工过程中包括授权行为和印章的管理尤为重要。建筑施工企业需要严格管理对外签订合同的授权以及项目印章，在项目所需的范围内，分包人可以授权委托人对外洽商经营性合同，但要注意合同的签订必须加盖企业印章，同时报企业进行备案，避免发生以项目部名义或代理人名义签订合同。具体操作中，在印制项目印章时，要注明项目印章的签章效力和签章范围，明确区分分包人印章和项目印章的效力范围，并将项目印章进行备案处理，防止私刻行为。

（五）在分包合同中约定纠纷管辖

对于分包工程，签订分包合同时要特别重视纠纷解决方式条款。我国是成文法而非判例法国家，由于法律的规定是刚性的，不同的官对法律的理解差异很大，同时法官的自由裁量权过大，再加利益因素等其它原因，在我国“同案不同判”的现象严重。因此签订合同时应当有意识地约定对自己有利的管辖机构解决纠，并确保该条款约定合法有效，以避免造成案件败诉和新的损失。合同法第五十八条明确规定合同无效但是争议解决条款有效，因此，无论分包行为是否合法，明确约定的管辖条款还均不受合同效力的影响，做好约定纠纷管辖有效的控制合同风险。

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