专利权诉讼中，证明侵权行为的成立及具体损害赔偿数额的确定是诉讼中的两大难题。损害赔偿是承担侵权责任的主要形式，其具体数额的确定也关系最终维权的效果。下面，结合我们的具体办案实践，对损害赔偿额如何确定这个问题谈谈有关意见。

根据专利法及其司法解释，关于损害赔偿数额的确定方法有以下几种：1、根据权利人的实际损失确定赔偿数额；2、根据侵权人获得的利益确定赔偿数额；3、参照许可使用费等的合理倍数确定；4、由人民法院酌定赔偿。虽然方法较多，但实践操作存在一些问题，我们具体谈谈。

一、关于计算方法的顺序问题

上述几种计算方法是否有适用顺序呢？司法解释没有规定，根据司法解释上下文理解，我们认为这几种计算还是有适用顺序的，顺序如下：1、权利人可以选择第一种或第二种方法计算；2、只有第一种或第二种难以确定时，才适用第三种方法；3、如果第三种方法仍无法适用的，由人民法院酌定赔偿数额。

为统一认识，方便操作，建议最高院明文司法解释。

二、根据权利人的实际损失确定赔偿额

司法解释第20条第2款规定，权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。由此，被侵权所受到的损失由销售量和利润两大因素决定。

1、关于销售量。由于企业销售经营策略，市场竞争激烈程度，专利产品所处的生命周期，售后服务等因素影响，一个企业的销售量并不是一直能够保持平稳或不断增长的，因此，造成销售量减少的原因不一定就是侵权行为的存在，因此这样的规定导致在司法实践中需要根据具体案情适当调整。

另外，如果一个专利产品正处于生命旺盛期，销售量可能并没有下降，反而上升了。这如何计算权利人的损失呢？此时，是否可以理解为“权利人销售量减少的总数难以确定”而适用司法解释提供的另一种方式，即以侵权产品在市场上销售的总数为计算标准，确定被侵权所受到的损失呢？

2、关于利润。单位利润的下降同样有种种原因，有时候企业为了进一步提高竞争力、扩大市场占有率，会实行低价促销，那么单位利润必然下降，这与侵权行为没有任何关系。

此外，利润在财务上可分为经营利润、实现利润、税后利润和可分配利润等四个层次，纵观司法解释，也规定有“合理利润”、“营业利润”和“销售利润”三种。在适用此种方法时，司法解释规定的是“专利产品的合理利润”，那么到底是属于哪个“利润”呢？似应明确规定。

三、根据侵权人所获利益确定赔偿额

根据司法解释，侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。这里面指的“利润”与上面同样存在着定性不准的问题，但不管怎么计算利润，计算哪个利润，我们认为都不合理，而应直接以销售所得或经营收入作为赔偿额，因为：1、只赔利润的规定本身就不合理；2、由于众所周知的原因，利润的合理计算很难做到，所以，我们认为应该修改此条，去除任何以利润计赔的规定，否则，侵权赔偿会成为一句空话。没有威慑力的法律规定和疲软的司法行动是造成侵权者泛滥成实的根本原因。

在实践中，要证明侵权人所获利益是一件非常困难的事，主观上，有关侵权的证据大多数在侵权人手中，侵权人不愿意提供，加上当地地方保护主义等因素，维权方掌握侵权人真实的利润数额。客观上，由于我国目前的财务制度并不完善，企业往往通过各种财务手段千方百计减少利润避免交税，有些甚至没有设置财务账本，或根本就没有真实可信的账本，所以用利润来赔偿权利人显失公平。

还有一个问题就是侵权人有可能并未因侵权而获利，例如侵权行为刚才开始就被发现，侵权产品还没有销售出去或者销售量非常小，如何具体赔付？这个问题值得考量。由于我国实行损害填补的赔偿原则，当侵权人获利小于权利人的实际损失或者无获利，但是已经给权利人造成损失这种情况，若以侵权人所获利润为赔偿标准，就必然导致损害赔偿额小于权利人的实际损失。这也是产生现实中出现专利权人赢了官司却输了钱这一不正常现象的原因。

四、参照许可使用费等的合理倍数确定

司法解释第二十一条，被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额。

专利权的使用费、转让费等一般有关主管部门都有一定的标准，或者当事人之间存有可以比照的合同标准，以及同行业、同等水平的其他单位的使用费标准。这些标准一般是客观的，不会受到当事人之间纠纷因素的影响。因此处理专利权侵权损害赔偿时最常用的办法就是以被侵害的权利的实施许可使用费作为赔偿金进行赔偿，这种方法较简洁、易操作，也较为公平、合理。

但是应当注意的两点是，第一点是许可使用费应当是在纠纷发生之前就涉案专利许可他人使用时已实际收取或依据合同可以收取的费用，权利人需要证明许可使用合同的真实性和具体实施情况，如果经人民法院审查后发现许可使用合同不真实或许可使用费不真实的，就不能用这种方法计算赔偿数额。第二点是由于经济发展程度不一样，许可使用费的标准不可能统一适用，例如在香港的标准就不可能适用于中国大陆，在广东的标准就难以运用于边远内地，这就需要法院结合考虑侵权人的侵权使用是否与许可情况相类似，包括许可使用的方式、时间、范围以及侵权情节等因素最终确定赔偿数额。

五、由人民法院酌定赔偿数额

酌定赔偿的实质是对权利人损失的一种推定，最终酌定的数额有可能大于或小于权利人的实际损失，因此，虽然适用该方法时权利人的举证责任有所减轻，但是权利人不能掉以轻心，仍应举证证明非因自身原因造成了经济损失或侵权人违法所得不能确定的事实和相关侵权情节，并就其赔偿请求额的依据和理由予以充分说明。否则便会面临诉讼请求得不到支持的法律后果。

在适用酌定赔偿方法时，法院自由裁量的范围很大，从5000到50万都是赔偿的范围，我们认为为了公正审理案件，在确定赔偿数额时除了考虑侵权人侵权的性质和情节等因素，还应当考虑专利权的类别、专利产品的生命周期、研发经费、权利人的投入、产品单价和单位利润等等因素。

还有一个问题值得商榷的是，根据司法解释，酌定赔偿数额最多不超过50万元，那么该规定是硬性规定不得违反还是只作为一般情况的指导原则呢？我们认为，该项规定作为一般性指导原则为宜，因为在实践中损失或者获利虽无直接证据可认定，但确实有理由和间接证据表明权利人的损失或侵权人的获利可能高于50万的，如果依然在50万元以下确定赔偿数额，明显是无法保护权利人的合法利益的，因此遇到上述情况，人民法院应当在50万以上确定合理的赔偿数额。

六、必要费用

关于必要费用，司法解释中是指了因调查、制止侵权所支付的合理费用，但没有具体范围。我们认为，以下费用应该列入规定所述的合理费用：1、律师合理的代理费；2、权利人为购买侵权商品证据而支出的费用；3、被判决采信的证据的保全、公证费用；4、被判决采信的审计报告或鉴定报告的审计费、鉴定费；5、被判决采纳的证人证言的证人出庭作证必要的交通食宿费；6、当事人及其委托代理人为调查取证而产生的必要的交通食宿费；7、为消除侵权影响而产生的费用，如必要的广告费用等；8、因侵权而造成权利人的误工费等正当费用。

以上是我们一些实践体会，在此抛砖引玉，希望各位同行指正。