商业银行建立网络P2P借贷服务平台一旦在客观上未经有关部门批准或者使用公众储蓄的形式吸收资金(如归集客户资金搞资金池),且公开向社会宣传,并承诺返本付息,主观上具有非法吸收公众存款的故意,即明知自己的行为会发生危害社会的结果,希望并放任这种结果的发生,则商业银行涉嫌构成本罪,以非法吸收公众存款罪定罪处罚。
在笔者看来,上述风险的产生原因在于平台本身的定位错误,因追求利益最大化的需要,不断过度创新,将原有的“信息中介平台”演变为具有金融机构业务属性的借贷平台,这在现阶段必然会触碰国家相关政策和法律。因此,商业银行建立“网络P2P借贷服务平台”应当作为中介机构,不得演变为吸收存款、发放贷款的机构,如此一来便可以消除相应的刑事法律风险。
商业银行要避免“背信运用受托财产罪”的形式法律风险。商业银行参与P2P网络借贷服务资金监管主要具有“背信运用受托财产罪”的刑事风险。本罪在客观上表现为国有银行或国有控股银行实施了违背受托义务、擅自运用其持有的监管资金的行为;主观上为故意,即明知自己的行为会发生危害社会的结果,希望并放任这种结果的发生。商业银行为P2P网络借贷服务平台提供资金监管的过程中,应当恪尽职守,尽到勤勉、谨慎的义务,不能挪用其所监管的资金。
商业银行参与P2P网络借贷服务应具备三重机制。一是商业银行参
与P2P网络借贷服务应当设立“反洗钱”机制。我国《刑法》规定了洗钱罪。因此,商业银行在参与P2P网络借贷服务时,应当依照《中华人民共和国反洗钱法》的规定,设立相应的反洗钱机制,审查借贷双方资金是否为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益,维护我国正常的金融秩序。此外,我国刑法还规定了“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”,商业银行在从事P2P网络借贷服务时,应当审查来源的合法性,防止P2P网络借贷服务成为犯罪分子销赃的渠道。
二是商业银行参与P2P网络借贷服务应当设立“反渎职”机制。我国《刑法》对定了“贪污罪”、“挪用公款罪”等罪名。究其共性,主要予以维护国家机关、企业、事业单位工作人员的职务廉洁性。商业银行参与P2P网络借贷服务时,其工作人员可能触及“贪污罪”、“挪用公款罪”等罪名,这就要求商业银行在参与P2P网络借贷服务时,建立相应的反渎职机制,确保相关工作人员职务行为廉洁性,在从事P2P网络借贷服务时尽职、尽责,以规避“贪污罪”、“挪用公款罪”等罪名的刑事法律风险。
三是商业银行参与P2P网络借贷服务应当设立“公民个人信息保护”机制。我国《刑法》规定了“出售、非法提供公民个人信息罪”、“非法获取公民个人信息罪”,其主要是为了保护防止公民个人信息被非法使用,保护公民的合法权益。商业银行参与P2P网络借贷服务时,应当设立相应的“公民个人信息保护”机制,不向合法居间、借贷关系外的第三方出售、非法提供公民个人信息,不得为了招揽客户非法获取公民个人信息,以避免“出售、非法提供公民个人信息罪”、“非法获取公民个人信息罪”带来的刑事法律风险。