先设定抵押权后订立主债权合同，不导致抵押无效

——当事人明确约定先设定抵押权后订立主债权合同的，并不违反现行法律的禁止性规定，合同并不因先从后主无效。

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案情简介：1997年至2001年，银行通过贷款、承兑汇票垫款先后形成对旅游公司的债权若干笔。同时，旅游公司将其所有的房产以银行为他项权人办理了他项权证。其中，1998年9月30日，银行与旅游公司签订承兑契约形成200万元承兑汇票垫款债权，双方于1998年4月2日办理了抵押物为别墅的他项权证；1998年7月24日，银行发放贷款350万元给旅游公司，双方并于1997年7月4日办理了抵押物为桑拿室的他项权证。旅游公司认为抵押权从属于主债权，抵押权先于主债权设定，应为无效。

法院认为：①在旅游公司所涉债务及抵押义务和范围确定、不再有其他的前提下，根据主债务的数额、发生时间与抵押合同约定抵押价值即担保债权数额、面积以及他项权证所记载抵押权利价值和抵押权利存续期间等事实，推定他项权证所涉抵押合同与主债权之间的对应关系。②虽然部分他项权证颁发日期早于其担保的主债权，因先设定抵押权后订立主债权合同时双方当事人之间的真实意思表示，现行法律亦无抵押权不得先于主债权设定的禁止性规定，故对旅游公司以抵押权从属于主债权，抵押权不能先于主债权设定为由，主张抵押无效的理由，不予支持。

实务要点：双方当事人之间明确约定先设定抵押权后订立主债权合同的，并不违反现行法律的禁止性规定，故当事人以抵押权从属于主债权，抵押权不能先于主债权设定为由，主张抵押无效的理由，不予支持。

案例索引：最高人民法院（2012）民二终字第56号“某旅游公司与某物业公司借款担保合同纠纷案”，见《湖北莲花湖旅游发展有限责任公司与武汉世纪宏祥物业管理有限公司、湖北莲花湖物业有限公司借款担保合同纠纷案》（审判长雷继平，审判员苑多然，代理审判员李志刚），载《商事审判指导·商事裁判文书选登》（201204/32:221）；另见《当事人约定先办理抵押登记后签订主债权债务合同的，抵押登记不因其先于主合同债权成立而无效》，载《最高人民法院商事审判指导案例（2012）·合同与借贷担保》（2013:461）。