抵押人可以正在建设的预售期房向银行设定抵押权

——抵押人以正在建设的预售期房向银行设定抵押借款，符合《担保法》司法解释第47条规定，应当认定为合法有效。

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案情简介：1995年7月，房产公司预售实业公司正在建设的房产。1996年7月，实业公司提供了该房预售合同、定金收据等材料，向银行抵押贷款并办理了登记手续。1997年，实业公司与房产公司签订预售合同终止协议。

法院认为：①实业公司以正在建设的预售期房向银行抵押借款符合最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第47条规定，应为合法有效。②实业公司提供的用于与银行签订抵押合同所依据的预售合同、收据等材料虽非房屋权属证书，但上述合同文件等材料内容足以证明实业公司不仅对预售合同标的物拥有物权期待权，而且还拥有完全的处置权，符合抵押担保的有效条件。③房产公司收回上述材料的行为发生在抵押合同签订之后，未经过抵押权人的同意，属于恶意损害抵押权人利益的行为，不能据此否定抵押合同效力，判决确认银行就抵押物可以优先受偿。

实务要点：抵押人以正在建设的预售期房向银行设定抵押借款应为合法有效。

案例索引：最高人民法院判决“某银行与某房产公司等抵押合同纠纷案”，见《上海方信房地产开发有限公司与华东三峡经济发展公司、中国光大银行上海分行、中国农业银行上海市虹口支行抵押合同纠纷案——预售期房设定〈抵押合同〉效力的认定》（张雅芬，最高人民法院），载《民事审判指导与参考·最高人民法院二审案件解析》（200204/12:305）。