开发商接受立约定金，订约不成定金该如何处理呢？

法律规定开发商在取得建设工程的预售许可证之前不允许签订商品房买卖合同以及预售合同。开发商要开发市场、积累客户,往往通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为以后订立商品房买卖合同的担保。由于现实生活的复杂性、多变性,开发商收受了立约定金后,由于种种原因双方最终未能签订商品房买卖合同。定金如何处理就是双方争议的问题?

2013年8月27日，原、被告签订《内部认购协议》：

第一条“乙方(巩xx)自愿向甲方(被告)交纳房屋定金100000元，……乙方认购定位房屋为甲方花园小区第二期26号楼单元2205室。该房屋建筑面积94.2平方米。原单价4915元/平方米，……优惠后单价4785元/平方米，优惠后总房款450747元。”

第三条“1、……甲方采用特快专递寄出书面通知给乙方，通知乙方签订《商品房买卖合同》，在甲方发出书面通知10日内，乙方须携带本内部认购协议及有效证件，付款收据等文件，亲临甲方书面通知所指定地点签订商品房买卖合同，乙方若不如期亲临签订《商品房买卖合同》，视为乙方违约，所交定金不予以返还，甲方有权另行出售该商品房。2、甲方采用特快专递寄出书面通知给买受人，以乙方本协议书登记的地址为准。若有地址变更，乙方应书面通知甲方。否则由此导致买受人不能如期签订《商品房买卖合同》的法律后果由乙方自行承担。”

该协议签订当日，原告向被告交付定金10万元。开庭审理时，被告表示不同意按原价格卖给原告，不同意继续履行《内部认购协议》。

被告提交了催告函、快递单、短信通知记录等证据证明已通知原告：2016年10月20日，被告通过特快专递向原告邮寄《催告函》，该特快专递被退回。

催告函内容“巩xx：您作为购房户于2013年8月27日与本公司签订了商品房《内部认购协议》，……决定解除双方签订的《内部认购协议》，您订购的德城区嘉汇凯旋花园小区第二期26号楼单元2202室，另售他人。您所交纳的定金不予返还……”短信内容为：“巩xx你好!我是嘉汇凯旋花园这边，你在本公司购买的26-2-2202室，请于2016年11月7日前携带相关手续前来签订商品房买卖合同……。”

原告对上述证据提出异议：不认可，原告从未收到过催告函，催告函、短信中的房屋为2202室，并非内部认购协议约定的2205室。

原、被告签订的《内部认购协议》合法有效，双方均应履行，原告依约交付了定金10万元。被告提交的催告函、短信通知等显示催告的是花园小区第二期26号楼单元2202室与本案争议的“26号楼单元2205室”，不是同一房屋，被告没有证据证明按照协议约定就“26号楼单元2205室”房产履行了书面通知原告签订《商品房买卖合同》的义务，被告表示不同意按原价格卖给原告，不同意继续履行《内部认购协议》。被告构成违约，应承担违约责任，原告请求双倍返还定金，予以支持。原告请求判令被告赔偿损失246333元，证据不足，不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十五条（现《民法典》）规定，判决结果：

一、 被告双倍返还原告定金20万元，于判决生效后3日内付清;

二、驳回原告的其他诉讼请求。

一、预约合同的概念及司法认可：

所谓预约,或称为预备性契约,是指当事人约定为在将来一定期限内订立合同而达成的允诺或协议。

将来应当订立的合同,称为本约合同,而约定订立本约的合同,称为预约合同。在现实生活中,预约合同被广泛采用。“一般认为,预约合同包括意向书、允诺书、认购书、定金收据、原则协议、备忘录等。”“当事人之所以订立预约合同,是因为当事人遇到某些事实和法律上的障碍暂时不能订立本约合同,或者为了防止一方当事人将来不订立本约合同,从而采取订立预约合同的办法,使一方当事人预先受到订立本约合同义务的拘束。”

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同,约定在将来一定期限内订立买卖合同,一方不履行订立买卖合同的义务,对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。”通过上述司法解释,最高人民法院首次在法律上正式承认了预约合同,这具有重要意义。

二、认购书、订购书、预订书、意向书等文件中定金的性质从学理上解释,定金分为五种:

立约定金、证约定金、成约定金、解约定金、违约定金。立约定金是指为保证正式签订合同而交付的定金。认购书的定金属于立约定金,是为了保障签订本约而交付的定金。认购书的性质属于商品房买卖的预约合同,是独立的合同。

三、开发商接受了买受人的立约定金后,由于种种原因,双方未能订立商品房买卖合同,定金如何处理?

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定:“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因为当事人一方原因未能订立商品房买卖合同,应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人。”案例中被告接受原告定金后由于自身原因拒绝订立商品房买卖合同，法院判决双倍返还定金。

四、关于定金及违约金问题：

《民法典》第五百八十八条 当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

五、负有举证责任的当事人如何举证：

订立合同需要双方当事人的意思表示一致,需要双方的自愿配合。如果因为当事人一方的原因未能订立商品房买卖合同,另外一方当事人如何举证才能证明对方不愿订立合同?一般说来,不愿订立合同的一方当事人是不会向对方出具书面说明的。要想取得一方当事人不愿订立合同这种行为的证据是十分困难的。

律师认为,案例中, 被告的做法值得商榷。

被告的取证有需要完善的地方。庭审中, 原告拒不承认其短信内容及ems邮件。对此,笔者认为有以下四个办法可以加强上述证据的说服力:

(1)通过邮局寄EMS邮件,附加短信提示,证明对方已签收;

(2)通过邮局查询出对方已签收的证据;

(3)由公证处公证人员在邮局现场公证“签约询证函”的交寄过程及文件内容,制作公证书。通过上述做法,证据更容易被法院认可。

(4)现在方便如果是微信发送，最好发送前确认收信人是否为发送人，微信是否实名注册，是否为合同预留的微信。