辩护词

尊敬的审判长、审判员：

我是本案被告于某的辩护人，湖南通程律师事务所执业律师黄钊，我依法接受于某的委托提供法律辩护，结合会见、阅卷、庭审，我对本案发表如下辩护意见，望合议庭采纳：

（一）关于本案借条的认定，在本案中，被告出具了许多借条，辩护人认为：第一，需要结合全案事实和证据审查有争议指控的借条的真实性，借条作为书证，比言词证据具有更强的客观性，但相对于银行流水等其他客观证据，借条的形成更依赖于人的主观意识、主观动机，比如为了借款，被告人自愿承担不受法律保护的高额利息并出具借条，那么借条所体现的超高额借款金额与事实上的诈骗金额严重不符，又比如本案中，赵某的借条是双方协商刻意多出具借款金额，以图赵某的损失能够得到诉讼上的补偿。在民事诉讼中，对于大额借条的真实性审查是借贷纠纷案件审查的重中之重，在刑事诉讼中，对借条的审查应当适用更严格的标准。

第二，借条金额也不等于诈骗金额，被告人作为一名成年人，理应认识借条的法律后果并对借条金额承担责任，道理是如此，但这只是朴素的、原始的法律观念，从刑事犯罪专业性角度，并非如此，被告人不严肃对待借条的行为不具有刑事责任上的罪责该当性（被告只需对自己的犯罪行为和违反诉讼纪律行为承担不利法律责任）。被告无权处分证据的效力问题，刑事司法审判活动也不会剥夺被告对借条真实性进行质证的权利。即使在民事诉讼，民事法庭也必须在查明真实借款本金，并支持民间借贷出借人最多不超过2分的单利月利息。

（二）控方客观归罪倾向对本案的影响，本案借款不还类型的诈骗，容易陷入客观归罪对被告不利的错误，从犯罪的构成理论，应当主客观相统一，本案客观方面构罪控辩双方无较大的异议，但是主观方面需要个案结合证据讨论。本案对被告犯罪主观方面（是否具有非法占有意图）的深入论证是定罪的关键，但公诉人所称的“明知没有归还能力而借款且未归还的情形就是诈骗”的表述将被告人的内心意图绝对化，这一论断并没有法理基础，且无成文法依据。

最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的通知规定，“金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的： （1）明知没有归还能力而大量骗取资金的； （2）非法获取资金后逃跑的； （3）肆意挥霍骗取资金的； （4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的； （5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的； （6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的； （7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。”。

该会议纪要不是司法解释，不能直接适用，且该纪要针对的是金融诈骗领域，而本案是一起普通的诈骗案。另外，侦查机关最开始以非法集资罪而非诈骗罪对犯罪嫌疑人立案侦查和移送审查起诉，从另一个侧面说明侦查机关对借款不还的情形认定为诈骗持慎重和疑虑态度，“明知没有归还能力而借款且未归还的情形就是诈骗”并非普遍的观念。

（三）从量刑情节方面，本案被告具有自首、坦白、当庭认罪等量刑情节，请求合议庭依法予以从轻判处，本案除了少数被害人报案的诈骗，被告对于大部分的公安未掌握任何线索和证据的诈骗事实，全部予以如实供述，使得案件侦查顺利和审理，请求合议庭据此予以从轻量刑。

本案被告主观占有意图的内心推断很大一部分原因来自客观上的不能归还的后果，与直接追求占为己有的诈骗意图肯定不一样，可以认定为或类似于故意犯罪中的间接故意，如果做有罪判决，则请求合议庭据此因素酌情予以从轻。

（四）针对指控的具体犯罪事实，辩护如下：

（1）起诉书指控被告诈骗A某7.2万元，从查明的事实来看，被告先借了6万元，未约定利息，被告后主动归还了含1.2万的利息共7.2万元，后又借7.2万因为债务缠身未能归还。辩护人认为如果根据已有证据认定被告具有非法占有的主观意图，不能解释第一次还本金并主动付息的行为。

（2）对于第二条指控，辩护人无异议。

（3）对诈骗B某110万元的指控，辩护人认为事实不清、证据不足是一个方面，B某前往公安报案，并未提供询问笔录，而只有一张简单的报案材料，该证言没有陈述还款经过，按月复利利息的结算等环节，该证据存疑，被告供述该110万元系按月高利复利结算而来，双方证言存在矛盾，B某未出庭质证。

另一个方面，B某与被告双方有借有还（银行流水巨大），被告积极筹钱（从另处诈骗）归还B某利息和本金的行为证明被告不具有非法占有的意图。

（4）关于被告诈骗C某的指控，辩护人认为王兵的书面证言可以证明借款的事实（但数额与被告的供述相矛盾，数额存疑），可以证明王兵愿意出借的原因是相信中间人B某，他只认B某。

辩护人认为该条指控不成立，因果关系不能成立。C某并非基于错误认识出借资金，而是基于对中间人B某的信任。被告人并未欺骗B某，其时B某已经知道了赌博真相。

（5）对于被告诈骗D某584万的指控，辩护人认为该指控事实不清、证据不足，证据之间相互矛盾，指控被告诈骗D某584万元不能成立，另被告大量借款偿还D某的事实说明其不具有非法占有目的。

依据《刑事诉讼法司法解释》第78条，经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的依据。第79条，对被害人陈述的审查与认定，参照适用本节的有关规定。

在本案中，D某经法庭通知并未出庭接受询问，法庭无法对被害人的陈述的真实性进行确认，D某陈述自己借给被告大约500万元本金无法得到确认：第一、与被告的供述与辩解存在矛盾；第二、D某陈述不具有确定性，为猜测性陈述，原文见卷2第39页“具体数字（指本金）我现在说不准了，反正应该在500万左右，因为次数太多了，时间也有这么久了”；第三，D某的陈述与客观书证银行流水清单存在矛盾，无法合理解释，通过银行流水，D某向于某流出的资金只有982900元；第四、D某出借500万元本金不符合常理。第五、D某书面陈述未提及被告大量还款的事实，隐瞒了关键和重要环节，其陈述具有孤立性、片面性。

在D某与被告人于2016年7月31日双方结算为本息584万元之后，于某陆续有还款和借款：于某从银行账面向D某净流出243500元；D某占有一笔11万被告给的资金，准备用于替被告给被告的岳母王运华购买保险，后未购买保险充当了利息；B某、D某在前往岳阳高铁站的车上拿于某手机操作从于某配偶银行卡转走20万，每人10万元。因此在双方结算本息为584万元之后，被告的还款金额也存疑，被告人与被害人的言辞证据存在矛盾。

（6）对诈骗E某的指控无异议。

（7）实际借款10万，偿还7.3万，并无非法占有的主观目的。

（8）关于诈骗F的指控，以被告的自我辩护为准。

（9）-（13）对基本事实和证据无异议，对于单笔诈骗金额1-2万的指控，辩护人认为非法占有的主观目的难以证明和推断，应当做无罪处理。

（14）对于诈骗G某124万元的指控，辩护人认为事实不清，证据存疑，且被告并无非法占有的目的。

G某并未在侦查机关做详细询问笔录，只提交了一份说明材料，称于某从2015年10月分多次借款124万元整，后证实合作项目子虚乌有。该说明材料并未介绍利息情况，也没有介绍收到被告归还本金或利息的陈述，隐瞒重大事实，与本案的银行流水清单以及于某的供述与辩解存在矛盾。辩护人依据本案卷宗统计了被告向G某银行账号的转账记录，不完全统计总付款金额为101.28万元。被告向G某打款，详见本辩护词的附件 。

（15）关于诈骗H的指控，基本事实和证据无异议，请求不做诈骗处理。

（16）关于诈骗I的指控，基本事实无异议，以被告人自我辩护意见为准。

（17）关于诈骗J某的指控，基本事实和证据无异议，事实借款5万元，归还1万元，应当认定并无非法占有意图。

（18）无异议。

（19）无异议，第一次借款17万元，第二次借款20万元，20万元被迫还给了D某、B某各10万，详见于某当庭陈述以及本辩护词第（5）笔指控关于指控诈骗D某的辩护部分。

（20）关于指控诈骗K某的51.5万元，以被告人自我辩护意见为准。

（21）关于赵某的42.5万，不能排除合理怀疑，于某的辩解内容具有可能性。

（22）以被告人自我辩护意见为准。

（23）被告辩解已经归还10万，其中通过邮政银行归还2个2万，通过农商行归还一个6万。由于案卷材料并无农商银行的流水，且邮政银行流水不能显示交易户名，无法核实。请求法院酌情从轻处罚。

（24）对于诈骗L某303000元的指控，辩护人认为只能成立3000元。三十万合法民间借贷如果认定为诈骗，则完全是错误的客观归罪。于某在借30万元之时，完全有能力以不动资产归还该借款，也没有诈骗的动机，未能归还是因为到处投资导致流动资金不充裕，属于民事违约行为，不做刑事评价。

（25）（26）（27），对基本事实和证据三性无异议，金额较小的借款完全有归还的可能性，难以认定主观诈骗意图。

（28）M讲借钱是从2011年到大约2016年12月11日，最后一笔借款是在2016年12月11日的样子，5万元。被告供述陷入赌博之后借了四五万元的样子。被告的供述具有可信性，因为系在公安未掌握任何线索的情况下主动供述，且与被害人M的陈述相一致，无矛盾。因此指控的32.5万元诈骗中有27.5万元不能成立，辩护理由同（24）。

（29）无异议。

（30）无异议。

请求合议庭采纳本人辩护意见，谢谢！

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