已过退休年龄的养老待遇补偿

律师观点分析

王某诉天津市某卫生院劳动争议纠纷案

（王文奎）

【案情简介】

2001年王某开始在某卫生院处工作,平时负责保洁和修理工作，冬季还负责烧锅炉,双方未签订劳动合同,某卫生院亦未为王某缴纳社会保险。2015年9月21日,某卫生院与案外人某物业签订物业委托管理协议,某卫生院将保洁、安保、食堂、水暖等杂项小修、医疗垃圾处理、茶炉、锅炉管理等事项委托某物业管理,期限为一年,到期可续签。物业管理服务费及配套收费每年96000元。自2015年10月,王某开始受某物业管理,仍在某卫生院处工作,负责保洁、杂项维修和冬季烧锅炉,工资由某物业发放,双方未签订书面合同。2018年1月29日王某向天津市某劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,诉求：1、确认王某与某卫生院在2001年1月至2014年7月10日之间存在劳动关系;2.判令某卫生院支付王某工资差额131200元;3、判令某卫生院支付王某医疗费5000元;4因王某无法享受养老保险待遇,某卫生院应给付王某赔偿金1073520元。

同日该仲裁委员会以王某已超过法定退休年龄为由不予受理,故成诉。

王某在一审、二审法院诉讼阶段均委托天津云诺律师事务所进行代理，并授权给王文奎律师全权代理。

【代理意见】

一审代理意见：王某任某卫生院处锅炉工,约定工资每月300元。王某工作至今,但某卫生院一直未与王某签订劳动合同,未给王某缴纳社会保险。某卫生院每年给王某涨工资100元,至2014年王某每月工资1000王某的工资比天津市最低工资标准低800元,故某卫生院应每月给付王某工资差额800元,王某共计在某卫生院处工作164个月,故告应给付王某工资差额131200元(800元/月×164个月)王某在某卫生院处工作期间生病,为职业病,但是某卫生院未给王某申请工伤认定,也未给王某报销相关的医疗费用,同时因王某没有医疗保险,无法报销相关费用,故某卫生院应支付王某医疗费用5000元。王某在2014年7月10日达到法定退休年龄,但是某卫生院未给王某缴纳社会保险,也没有为王某补缴社会保险,王某无法享受养老保险待遇。按照2014年天津市职工退休月平均工资4260元,天津市人口平均寿命81岁,某卫生院应支付王某无法享受社会保险待遇的赔偿金1073520元(21年×12个月×4260元/月)。

   二审代理意见：

一、 一审判决事实不清。

1、一审法院认定“2015年9月21日,某卫生院与案外人某物业签订物业委托管理协议,某卫生院将保洁、安保、食堂、水暖等杂项小修医疗垃圾处理、茶炉、锅炉管理等物业委托某物业管理,期限为一年,到期可续签。物业管理服务费及配套收费每年96000元。自2015年10月,王某开始受某物业管理,仍在某卫生院处工作,负责保洁、杂项维修和冬季烧锅炉,工资由某物业发放,双方未签订书面合同。”“庭审中,王某当庭陈述,开具证明的目的是为看病使用,在王某去看病时,所就医的医生说如是医院的员工,在医药费上有照顾,所以王某到某卫生院处去开的此证明。且王某自己陈述于2015年5月开始,工资由某物业支付,故王某所提供的加盖某卫生院公章的证明,缺乏客观真实性,本院不予采信。” 

实际情况是，王某一直在某卫生院处工作，某卫生院处工作人员该章代表了职务行为，不可能因为其口头否定，就不认可该职务行为，由某卫生院出具的王某是某卫生院处的员工是非常直接、充分、合法的证据。王某并没有承认某物业是王某的工作单位，王某没有与某物业签订任何劳动合同，王某和某卫生院的劳动关系，不可能因为某卫生院与其他单位签订用工委托合同，就把王某合同某卫生院的劳动关系终止了，没有哪条法律有这样的规定。退一步讲，即便是后期某物业通过银行卡给王某打了人民币，也不能证明是某物业和王某成立了劳动关系，这完全是某卫生院和某物业为了逃避法律对国家社会保险强制缴纳，其委托行为应当无效。

因此，2018年1月11日加盖某卫生院公章的证明，完全是真实的，能够充分证明王某和某卫生院的劳动关系。

2、一审法院认定“庭审中,王某认可自2015年4月,由某卫生院出资委托某物业管理保洁工作和从事保洁的人员,包括王某,工资由某物业发放。经核实王某提供的天津某银行支行账户查询明细中记载的工资数额与某卫生院提供的某物业发放王某工资的统计表记载的数额相符。

王某不可能同时在一个处所为两个单位服务一件劳动，一审法院前句刚说完“王某不认可已于2015年9月底解除了与某卫生院的劳动关系,认为劳动关系一直存续到2017年12月”后面又说王某同意是与某物业有劳动关系，这种事实的认定，本身就是前后矛盾。况且就算是后期某物业给王某发工资了，王某也是被迫接受的，并且王某并不知道是某物业发放的，只是后来才知道有部分工资是某物业发放的。

二、一审适用法律错误

人力资源社会保障部对十二届全国人大五次会议第5063号建议的答复人社建字〔2017〕105号。一、关于追缴时限问题。《劳动保障监察条例》第二十条规定为劳动保障行政执法时效规定，系依据行政处罚法第二十九条规定制定。判断违法行为是否存在连续或者继续状态以确定劳动保障监察执法时效。但《社会保险费征缴暂行条例》和《社会保险稽核办法》（劳动保障部令第16号）均未对清缴企业欠费问题设置追诉期。因此，地方劳动保障监察执法实践中，对用人单位未及时、足额为劳动者办理社会保险，缴纳社会保险费的违法行为，一般按照《劳动保障监察条例》第二十条规定进行追缴和处罚，而地方经办机构追缴历史欠费并未限定追诉期。我们认为，企业欠缴社会保险费侵害参保人员权益，直接削弱基金支撑能力，加重了中央和地方财政负担，影响社会稳定。为维护参保人员社会保险权益，强化征缴清欠工作，经办机构接到超过《劳动保障监察条例》第20条第一款2年的追诉期投诉后，一般也按程序进行受理。对能够提供佐证材料的，尽量满足参保者诉求，予以解决，以减少企业职工临近退休时要求企业足额补缴欠费的问题发生。

自2017年10月1日《民法总则》正式实施后，关于诉讼时效由原来的“2年”变为“3年”。一审法院认定“自2015年10月,王某开始受某物业管理,仍在某卫生院处工作”劳动法相关时效应当适用3年的诉讼时效，更充分的保障劳动者的合法权益。

一、并且某卫生院对王某的侵害行为一直继续存在，王某可以对某卫生院的侵害行为随时维权。侵权行为是持续发生的，诉讼时效从侵权行为实施终了之日起计算。

【判决结果】

一审判决:“一、确认王某与某卫生院于2001年1月至2014年7月10日之间存在劳动关;二、驳回王某其他诉讼请求。

二审调解:确认王某与某卫生院劳动关系已于2015年9月底解除；某卫生院一次性给付王某各项费用补偿40000元（异质性）；双方无其他争议。

【案例评析】

《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。

《社会保险费征缴暂行条例》第四条规定，缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。征缴的社会保险费纳入社会保险基金，专款专用，任何单位和个人不得挪用。第十三条 缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保险行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。

商业保险从其性质、保障范围、资金用途各方面来看均与社会保险有所不同，不能替代社会保险对员工的保障。

《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。

以商业保险和“协商”放弃社会保险的形式规避社会保险缴纳义务，在面临员工举报或申请仲裁时，不仅不能免除企业应承担的社会保险缴纳义务，反而还可能因此承担更多的滞纳金和行政处罚。

企业应注意：为员工购买社会保险是企业和员工的法定义务，单位会应逃避法律，受到制裁。

【结语和建议】

社会保险是社会保障制度的重要组成部分，是国家保障公民基本生活的一种社会保障制度，用人单位未劳动者缴纳社会保险是其法定的义务。当劳动者与用人单位发生争议时，是否能向法院寻求救济成为争执的问题。征缴社会保险属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，劳动者可以寻求当地社会保险行政部门或者社会保险经办机构依法处理。劳动者要求用人单位赔偿社会保险损失而发生的争议，属于人民法院劳动争议案件的受案范围。但该类案件的前提是用人单位未办理社会保险手续且社会保险机构不能补办。在这个前提下劳动者向人民法院起诉的，人民法院应当受理。

根据《社会保险法》第五十八条规定用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。      第六十三条规定用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。      一般情况下，补缴保险的期间根据社会保险费征收机构视企业情况而定。      《劳动法》第72条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”      《劳动保障监察条例》第20条规定：违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。前款规定的期限，自违反劳动保障法律、法规或者规章的行为发生日起计算;      违反劳动保障法律、法规或者规章的行为有连续或者继续状态的，自行为终了之日起计算。如果企业的侵权行为是持续的，职工可随时寻求劳动监察保护，且不受追溯时效限制。