随着中国经济的发展，中国银行卡业务迅猛发展，刷卡消费已经日常生活化，刷卡经济也成为中国经济的有机组成部分。伴随着中国银行卡业务的发展，盗刷银行卡现象也应运而生、愈演愈烈。银行卡盗刷既涉及金融安全，也关系到每一位持卡人的切身利益(注：本文所讨论的盗刷行为仅指犯罪分子利用伪卡、复制卡等对银行借记卡的盗刷行为，不包括利用持卡人的真卡进行的盗刷行为)。
目前，我国尚未出台针对银行卡被盗刷后受害持卡人利益补偿、赔偿的法律、政策。受害持卡人一般会向公安机关报案，希望公安机关追回损失，有的则向人民法院提起诉讼，要求银行赔偿损失。
受害人选择起诉银行赔偿损失时，由于人民法院对该类案件的观点不同，因此诉讼的结果也有较大差异：如以案件涉及刑事争议，主张先刑后民;或认为持卡人负有举证责任，持卡人如无法证明自己的密码保护完好将被驳回诉讼请求;或认为持卡人密码保护不利，应承担部分损失;抑或认为银行负有举证责任，如银行不能证明持卡人密码保护不利，将判决银行承担全部赔偿责任。鉴于人民法院举证责任分配上的重大分歧，持卡人诉讼结果也变得扑朔迷离。
《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第二款规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定，商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。第二十九条第一款规定，商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。
依据上述规定，法院裁判主流观点认为：储户办理了银行卡，即与银行建立了储蓄合同关系。银行在营业场所的安全保障义务方面违反合同义务，在保密义务方面，扩大解释为包括持卡人借记卡的信息及密码信息的保护存在违约，因盗刷造成持卡人的损失，银行因合同法的严格责任而应向持卡人进行赔偿。
笔者认为，法院的上述认定一方面扩大了银行安全保障义务和保密义务的范围，另一方面是没有认清盗刷行为的本质，模糊了盗刷行为真正侵犯的对象，本质是把两种侵权行为进行了混同，即犯罪分子盗刷行为是对银行权益的侵犯，银行因盗刷行为减计持卡人账户金额，是银行对持卡人的另一个侵权行为。
笔者认为，犯罪分子盗刷银行借记卡的行为，从民事上应是一种无权代理行为，该行为对持卡人不发生法律效力，银行根据犯罪分子的指令完成的付款行为不能对持卡人发生效力。
根据《民法通则》第六十六条第一款的规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。持卡人可以该款为依据，请求法院判决银行恢复持卡人账户被盗刷前的资金记载状态，并支付被盗刷金额相应期间的利息。以下分几个方面进行分析：
一、 持卡人与银行形成储蓄存款合同关系
目前，人民法院的判决基本是认定持卡人与银行之间形成了储蓄存款合同关系。
笔者认为这种合同关系不是保管合同关系、也不是借款合同关系，而是一种无名合同关系。
二、 持卡人借记卡中钱款的所有权属性
关于持卡人借记卡中的钱款的所有权属于谁，有不同的观点。
有观点认为所有权属于持卡人，基于保管合同关系，持卡人将钱款交存银行，银行负责保管，其所有权仍然属于持卡人。
也有观点认为，根据储蓄的性质，钱款一旦存入银行，金钱的所有权即随着占有的转移而转移，银行就拥有了所有权，银行负有按照持卡人的指示支付相应金额和利息的义务。
笔者支持第二种观点。储户在银行开立账户，存入款项并办理银行借记卡，即与银行建立了储蓄存款合同关系，这种储户与银行的合同关系类似于票据关系，参照《中华人民共和国票据法》第四条第四款规定，本法所称票据权利，是指持票人向票据债务人请求支付票据金额的权利，包括付款请求权和追索权。持卡人将钱款存入银行，钱款的所有权即转移到银行，持卡人因此对银行拥有付款请求权，银行则负有按照持卡人的指令支付相应款项和利息的义务。持卡人到银行柜台取现或转账，是向银行工作人员发出指令，银行工作人员审核同意后完成持卡人的指令;持卡人在自动柜员机取款、转账或者在POS机刷卡，是通过自动柜员机或者POS机发出电子指令，银行经审核同意后完成相应动作。
三、 借记卡盗刷行为实质分析
犯罪分子盗刷银行卡的行为实质是假借持卡人的名义通过自动柜员机、POS机向银行发出指令，银行未能准确识别、误信为持卡人的指令完成动作。
银行发给储户的借记卡，是银行识别持卡人的唯一标识，在犯罪分子以伪卡、复制卡进行盗刷时，银行没有识别出来从而误信为真卡做出错误判断。
从上述行为分析，犯罪分子的盗刷行为涉及违法犯罪，属于刑事法律关系;同时，其盗刷行为在民事上，属于一种无权代理。而银行则是误信为本人操作，因而做出错误动作。
根据前述《民法通则》关于无权代理的规定，只有被代理人追认的，被代理人才承担民事责任。在持卡人发现被盗刷后，及时到银行查询、到公安机关报警，说明持卡人没有也不可能追认该行为，那么盗刷行为应当只在银行和盗刷犯罪分子之间发生法律关系，对持卡人不应当发生效力。
四、 借记卡被盗刷侵犯何种权益
基于前述持卡人存入银行的钱款所有权属于银行，盗刷借记卡实际上侵犯的是银行的权益，对持卡人不发生效力。那么银行按照盗刷指令减少持卡人账户金额的行为就是没有法律依据的行为，持卡人可以要求银行恢复原记载。而对于银行的损失，应由银行向犯罪分子追偿。犯罪分子的盗刷行为侵害了银行的权益，但是银行不能因此将该损失转嫁到持卡人身上。
综上，笔者认为，持卡人借记卡被盗刷，可以以盗刷行为是无权代理、无权代理没有被追认，根据《民法通则》第六十六条第一款，请求法院判令银行因盗刷行为减计持卡人账户被盗刷金额的记载行为无效，判令银行恢复持卡人账户被盗刷前的记载金额并支付被盗刷金额相应期间的利息。
本分析思路是一种新的尝试，在目前的裁判文书中并未检索到相似思路。合同违约适用的是具体的违约责任，而无权代理则适用的是民法总则部分的基本法条，根据法理，基本法条应当优先适用。此外，有看法认为如何认定“是否盗刷行为”是这种思路的难点，银行会以持卡人和犯罪分子是同伙共同作案为抗辩。笔者认为如果银行认为持卡人是同伙，那么银行应当承担举证证明责任。而“是否盗刷行为”的认定，在哪种思路中都是需要举证认定的。
笔者认为根据《民法通则》第六十六条第一款以无权代理为请求权基础进行诉讼，是一种可以尝试的方法，也突破了相关法律缺失的限制。
