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　　近年来，随着进入“互联网+”时代，《刑法》二百一十三条规定的“假冒注册商标罪”所涉及的商品从传统的日常生活用品转向了数码产品、奢侈品(主要为皮具类)、电脑等种类，并在网上大量销售，假冒注册商标罪已成为涉知识产权犯罪案件中所占比例最高的一个罪名。而在经办此类案件中，对定罪量刑至关重要的就是所涉侵权产品犯罪数额的认定。虽然在最高法、最高检、公安部等出台的司法解释中已有相关规定，但在实践中仍然存在较大争议，笔者试从以下几个方面进行分析，以探讨更符合“罪刑法定”刑法原则的认定方法。

一、当前我国法律对假冒注册商标罪中数额认定的规定和理解

1993年2月22日全国人大常委会《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）中首次设立假冒注册商标罪，1997年修订刑法时将其吸收。与《补充规定》相比，最为重要的变化，就是将《补充规定》中的“违法所得数额”改为了“情节严重”，改变该罪犯罪数额计算方法和标准。“违法所得数额”是指行为人非法获利的数额。在现实经济生活中，假冒注册商标商品的销售情况非常复杂，有的尚未全部销售就被查获，有的出于不正当竞争或者其他动机，假冒注册商标商品，主观上并非为了营利，但却给商标权利人造成重大损失，也严重损害了消费者的合法权益。如果仅以违法所得数额的多少作为定罪量刑的标准，就难免放纵、轻纵犯罪，不利于保护商标权利人和消费者的合法权益。因此，对于假冒注册商标的商品的行为是否构成犯罪，不能仅以行为人是否获利来衡量。因此，1997年刑法将“情节严重”作为区分假冒注册商标的商品罪与一般商标侵权行为的界限。只要假冒注册商标达到“情节严重”，不论其有无违法所得以及违法所得大小，都应依照刑法追究其刑事责任。对于金额数额较小，不作为犯罪处理的，可以由工商行政管理部门予以罚款。这是本罪的历史来由，也是基础条款，而目前认定数额的标准主要是依据以下三个司法解释：

（一）最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2004]19号)

未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，“情节严重”是指非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的、假冒两种以上注册商标；非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的以及其他情节严重情形，作为数额认定的起刑点。

（二）最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(公通字[ 2010]23号)

本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。在此条文中，明确了认定“非法经营数额”包括了制造、储存、运输、销售等四个环节，而且更是列明了未销售侵权产品的价值，按照“标价—实际销售平均价—市场中间价”的顺序进行认定。可见，这里的非法经营数额是一个相对宽泛的概念，不仅针对假冒注册商标商品的行为，还针对假冒注册商标、假冒专利等多种侵犯知识产权的行为，只要是侵犯知识产权行为形成的商品价值，都可以体现为非法经营数额。

（三）最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发[2011]3号)

关于尚未附着或者尚未全部附着假冒注册商标标识的侵权产品价值是否计入非法经营数额的问题，在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时，对于已经制作完成但尚未附着(含加贴)或者尚未全部附着(含加贴)假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。

　  二、实践中存在的问题

在上面的司法解释中，虽然明确规定了何为“非法经营数额”，以及认定数额的一些基本情形，特别是对于已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算，这就意味着只要能在销售金额上取证得力，对于该销售金额不会存在太大争议，在实践中主要是对于未销售或已销售的侵权产品但并无相关证据显示具体金额的情况依然存在不少疑惑和问题，笔者从以下几个方面进行论述：

（一）侵权产品处于未完成状态是否应纳入犯罪数额

笔者在办理广东某市一起假冒注册商标案件中，侦查机关接到举报后在某市场门口抓获3名涉嫌假冒注册商标罪嫌疑人，现场查获假冒知名电视、平板电脑、电脑、音响等一大批、假冒知名商标标签及帐本若干。经查，嫌疑人采用在劣质产品上加贴“三星”、“樱花”等注册商标标识出售相关商品，并且有一部分记帐，显然，对于此行为是明显的将注册商标或者假冒的注册商标用于商品的“使用”行为，其数额认定本应无异议，以帐本登记数额便可，但是在法庭辩论时，争议的焦点在于这批假冒商品中，查获了15台假冒的“三星”液晶电视，但只有11个未使用的假冒“三星”标识，差额4台液晶电视查处现状为未有任何标识状态，检方认为这些都是应计算在犯罪数额内，因为属于未销售的侵权产品。我们则认为根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发[2011]3号)中对于尚未全部附着(含加贴)假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值才计入非法经营数额。本案中明显的是查获的标识不足以使用在所有库存液晶电视中，属无假冒注册商标标识的未完成裸机，最多属三无产品，即使嫌疑人想以假冒“三星”商品出售，也无法完成司法解释中的“使用”行为。所以上述项数额应排除在外，方符合该司法解释的应有之义。

（二）侵权产品处于完成状态是否应纳入犯罪数额

在经办的假冒注册商标案件经常会发现未销售侵权产品中有一部分产品处于完成品状态，即已完成印制、包装注册商标标识的情况，也就是说属于可出售成品。对此，应区分该完成状态是由嫌疑人印制、粘贴、包装完成，还是由他人在进货时已完成。如上一个案件中，现场查扣物品中除假冒注册商标商品外，还有10台已打包好印制有“苹果”标志的IPAD。对此10台“苹果”IPAD，笔者认为基于其所有假冒行为在进货时已完成，并非是由嫌疑人通过粘贴等方式将假冒的标识使用在假冒商品上，其应属于销售假冒注册商标商品罪，只要其数额未超过司法解释规定起刑的数额，这一行为并不构成犯罪，不应纳入犯罪数额。如果符合司法解释中假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的，才计入犯罪数额中。

(三)侵权产品无同类或相似产品是否能作出价格评估

在商标法上，未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的行为均属于假冒商标行为。具体来说，假冒注册商标行为包括以下四种行为：在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标；在同一种商品上使用与他人注册商标相近似的商标；在类似商品上使用与他人注册商标相同的商标；在类似商品上使用与他人注册商标相近似的商标。但是刑法第213条仅仅将上述第一种行为规定为犯罪，对其他三类假冒注册商标的行为并不以假冒注册商标罪论处，只能以商标违法行为处理。同时，根据商标法的规定，对同一商品的认定，应按照商品的原料、形状、性能、用途等因素以及习惯来判断，同一种商品一般指名称相同的商品，或名称虽不相同但所指的商品是相同的商品。有些商品的原料、外观不相同，但从消费者情况考虑，在本质上有同一性，可以视为同一种商品，如电视机、电脑等等。但是在实践中，经常会出现假冒的商品与注册商标所有人产品不一样，无论从外观、形状等都有明显差异的情况。从笔者经办的二起案中就有，一起是假冒“LOUIS VUITTON”和“GUCCI”品牌的手提包案件，其假冒的产品纯粹是在自己生产的与“LOUIS VUITTON”和“GUCCI”花纹相近似，款式完全不同的包上，加贴了它们的注册商标标识，也就是说“LOUIS VUITTON”和“GUCCI”两间厂商并未生产过此类包包，也根本就没有参照物。另一起是假冒名牌手机壳，侦查机关查获的品种有近130种，笔者在承办此案时，本想调查相关价格，但经过细致的市场调查，却发现里面有近60种假冒手机壳，除了标识外，根本就没有同一款的注册商标商品，也可以说根本不会导致消费者误认，或者说根本无参照价格。鉴定机构依然将其按照近似款式的注册商标商品进行评估，检方也作为定罪量刑的依据，明显是不符合《刑法》213条中“同一商品”的限定，而是进行了扩大解释。

（三）被侵权商家是否能作为价格鉴定机构评估价格

据笔者统计，每一起假冒注册商标案件中，在鉴定程序过程中总能出现正品生产厂家的影子，有的仅仅是出具价格参考给鉴定部门，更有甚者直接由其出具价格鉴定，如笔者办理的一起假冒“联想”注册商标案中，直接由“联想”公司和其授权进行打假的中介公司出具价格鉴定，而检方也以此作为起诉的标准。笔者认为同品牌通用型号规格正品商品价格如果由被假冒的正品生产厂家提供，厂家出于对假冒违法者的憎恨，提供的价格很难做到公正，即使是真实的价格，也可能是最高或较高的销售价格，须知道很多厂商还存在有批发价、内部协议价、一二级代理商价等不同价格。厂家因为是受害者不是中立者，很难客观公正的提供正品的中间销售价格，虽说就高价可以能犯罪嫌疑人以足够的震慑力，但如果偏离实际，一味追求惩罚效应，也不可取。所以，如直接引用被假冒的正品生产厂家提供的价格作出鉴定或者作为鉴定机构的相关依据，计算出来涉案人未销售的假冒商品的货值显然难以客观真实，法院如果又据此采纳检院意见将其作为定案依据，是无法准确评价犯罪嫌疑人犯罪行为的社会危害性，是脱离实际的。

（四）侵权产品与原产品在价格、手工、质量等方面存在较大差距时，是否依然按原产品价格计算

在广州，由于是皮具集散地，天然形成了对假冒奢侈品皮具中心，即行内俗称的“A货”、“超A货”以及低仿的“B货”。笔者发现，无论高仿，即外观、标识、尺寸等与真品相差无几的，还是低仿的路边地摊货，侦查机关和公诉机关在鉴定时，往往以正品价格作为参考，这显然不合理。因一些奢侈品的正品（如钟表、皮具、化妆品等）价格高昂，一般人根本消费不起，但社会上又有人羡慕这些奢侈品，明知消费不起正品，则宁愿消费假货。于是有不法商家发现其中商机，制假售假，即明确告知消费者这是假货，而不是以假充真，而消费者也知道这是假货，双方知假售假买假。商家的此行为虽然是侵犯知识产权的行为，但因为涉案假货的实际销售价和（同类型）正品价格往往相差百倍甚至千倍，以不同的价格计算即涉及到罪与非罪的问题，且与以假充真的侵权行为相比，不同行为一样处罚，容易造成刑罚失当的问题。加上此类侵权产品仅仅是披上了注册商标商品的外衣、作为被侵权产品的替代品出现，其价值不能与真品相提并论。一只假冒“LOUIS VUITTON”品牌的箱包，如果是高仿的，价格达数千元，低仿的可能仅仅百无。因此，以侵权产品的正品价来估价鉴定缺乏合理性。如以正品厂家的出售价格确定其未销售的假冒商品的货值，必然会因差距过大而失去客观性，与司法解释的“非法经营数额”大相径庭，也有违2004年实施《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条解释的本意以及罪责刑相适应原则。

三、对假冒注册商标罪中非法经营数额认定的建议

针对笔者在实践过程中遇到的上述问题，结合相关规定，对假冒注册商标罪中犯罪数额提出以下认定规则（主要针对未售出侵权产品的认定）：

（一）明确区分未销售侵权产品是属于假冒注册商标行为和销售假冒注册商标商品行为以及未完成的具体状态。如前所述，如果嫌疑人在进货时已明确属于完成状态，则是销售假冒注册商标商品行为，未达司法解释立案标准的，可作一般侵权行为进行行政处罚。如果是未完成状态且无证据认定的，均应排除在该罪的非法经营数额外。

（二）侵权产品必须严格按照司法解释中关于“同一商品”的认定，如果是无参照物，公众不会产生误认，特别是熟悉此类商品的公众，不会以为真品而购买的，一律排除在外，即理论界所称的“淡化行为”。由于此行为将他人注册商标使用与权利人商品既不相同又不类似，也不会引起误认的其他商品上，从而冲淡了对注册商标的识别标志作用行为。虽然它会对商标所有人的专用权造成侵害，也会很大度地影响消费者对该商标商品的信任。但是，作为打击犯罪的最后一道防线，刑法并非对一切危害行为都必须加以干涉，而此行为也显然不符合刑法第213条客观行为特征，根据罪刑法定原则，我们不宜将此行为定为犯罪，可作为一般的商标侵权行为给予民事制裁或行政制裁。

（三）严格鉴定人资格，在诉讼中，鉴定人必须保持应有的中立性，如让受害人自己证明所受到的损失、或担任相当一部分指控职能，基于人的天然本性，必然会导致加重侵权人的责任，应当由侦查机关、检察机关必须尽可能详尽地调取证据，认真分析证据，对被告人辩解中提供的信息进行充分调查，再由司法鉴定机构根据市场真实交易的中间价格进行中立评估，方能公平。

　　（四）在“知假买假”的情形下，犯罪数额应当就是侵权行为实际涉及的数额，不能以被侵权产品的价格为依据计算货值，因为该情况下侵权产品挤占被侵权产品的市场份额的可能性很小，且二者之间并无必然联系。若以被侵权产品的市场价格进行认定则与实际经营情况不符，容易扩大刑法的打击面。