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近年来，作为象牙雕的集散地广州每年都能查获较大数量的非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品（现代象牙）案件，查获的数量也从最初的几十克到如今的几十公斤，这些案件主要呈现的特点是：案值大、作案手法单一、以不知情作辩、以猛犸牙作为幌子、牟利作为目的等等，也正由于对涉象牙的犯罪行为对应的刑罚十分严厉，与社会普遍较低的心理预期自然形成了强烈反差，加之国内牙雕制品的市场价相对不高，大部分犯罪嫌疑人仅知违法，殊不知此罪只要涉案价值在二十万元以上便可处十年以上的重刑。因此，律师对该罪选取的切入点和辩护思路总能体现实践与立法上的差距，笔者也试图通过本文，提出一些新的思路和反思。

一、 实践中存在的问题

“辩点就在那里，关键你能否发现它”是律师行业里经常听到的一句话，是的，律师的辩点是一起案件的生命线，也最能体现出实践中的存在的不足。下面就笔者结合森林公安工作期间经办非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品（象牙）案件从律师角度谈一谈：

（一）  犯罪嫌疑人主观认识是否明确

构成《刑法》第341条非法收购、运输、出售濒危野生动物制品罪，其中一个明显的构成要件是要求主观上明知涉案物品为现代象牙。但人的主观认识是抽象的，必须通过客观行为才能反映和确定，也就要求侦查机关在证据上更为确定、充分。在之前的办案实践中，大部分此类案件都是通过口供、调取管理处的通知和宣传资料、从业时间等证来证明的，看似形成了完整证据链条，其实从证据上讲这远未达到证据的确实、充分要求。因为大多数嫌疑人都是标注猛犸象牙出售、事实上其出售价格也与猛犸象牙相差无几，被抓获时都是以认为是猛犸牙作为辩解，更不可能提取到相关书证。这样，在涉案象牙的辩认中，基本上都是通过直接指认的方法完成，辅以口供，特别是管理处提供的资料，虽然有一定的证明作用，但据了解，实际情况是他们并未真正张帖与宣传。从而严重违反了“轻口供，重证据”刑事程序基本原则。

（二）鉴定机构和程序是否符合法定程序

鉴定机构和程序是非法收购、运输、出售濒危野生动物制品罪的关键一环，以广东为例，都是聘请华南野生动物物种鉴定中心作为鉴定机构，就针对这一机构能否作出司法鉴定，大部分辩护律师都曾提出违法，无一被法院采纳。其实根据司法部《司法鉴定机构登记管理办法》第二十九条和第三十一条的规定，只有广东省司法厅公布的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》载明的司法鉴定人和司法鉴定机构，才具有对涉案物品进行司法鉴定的法定资质。华南野生动物物种鉴定中心及其指派的鉴定人，并非广东省司法厅公布的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》载明的司法鉴定人和司法鉴定机构，其出具的鉴定意见，因鉴定主体不具备法定的鉴定资质而无效。对于鉴定人，依据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第四条之规定，鉴定人的职称要求为高级专业技术职称，助理工程师非有高级职称，该中心的鉴定人大都为助理工程师。因此，华南野生动物物种鉴定中心并非合法的司法鉴定机构和人员，其鉴定意见依法是不能作为定案的根据的。

（三）评估涉案现代象牙的价值标准是否恰当

   当前，查处的现代象牙价值都是依据国家林业局（林濒发【2001】234号）《国家林业局关于发布破坏野生动物资源刑事案件中涉及走私的象牙及其制品价值标准的通知》中颁布的价值标准确定，如非完整象牙，每公斤41667元，一根未加工象牙的价值则为25万元。但这些标准制定于十几年前，不可能一成不变，实际上当前非法市场中现代象牙交易价格在每公斤20000元左右，嫌疑人的口供、书证都极易体现。但在定罪量刑时，法庭依然会用过时的计划模式下的核定价来衡量，明显违反了“有利于被告人”的刑法基本原则。

（四）提取涉案物品是否合法

现场涉案物品是侦破案件最为重要的证据，而提取亦是案件最为重要的来源。现代象牙作为一种特殊涉案物品，其提取要求更高，依据《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》第五十六条：“现场勘验、检查中发现与犯罪有关的痕迹、物品，应当固定、提取。提取现场痕迹、物品，应当分别提取，分开包装，统一编号，注明提取的地点、部位、日期，提取的数量、名称、方法和提取人。对特殊检材，应当采取相应的方法提取和包装，防止损坏或者污染。”和《公安机关执法细则》9.03节中“对查获的下列不宜随案移送的物品、文件，原物不随卷保存，但应当拍成照片存入卷内”，就规定有珍贵文物、珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品须按上述要求提取。但在实践中，侦查机关提取涉案现代象牙大都以包（袋）为单位，全部包在一起带回办案场所称重，简单地以为此罪以重量定涉案价格。这种方式看上去严谨，但实际上，由于涉案现代象牙一般查获散件多，甚至于是项珠形式，成百上千件的都有，侦查人员这种囫囵吞枣式的提取、保管，并未按规定一物一档，即使在移交鉴定时，如有一部分不属现代象牙剔除后，也未在嫌疑人面前称重，他们只好被动地以指认的方式对涉案物品确认。这明显违反了上述规则，不符合提取的程序，况且移送鉴定时也是整袋移送，无法保证其物证提取的唯一性。

二、  反思和建议

（一）对主观上明知涉案物品为现代象牙证据必须确实充分

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条：“证据确实、充分，应当符合以下条件：(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”之规定，侦查机关除提供嫌疑人口供外，应注意物证的收集，如帐本、朋友圈中的物品描述，作为对合关系买家或上一手卖家的口供、物证等，而不是简单截取中间商（嫌疑人）口供作为一个孤证来自证其主观故意，如此，才能真正达到证据的确实、充分标准。不然，作为辩护人的律师，可以此作为切入点进行无罪辩护。

（二）严格依据《司法鉴定机构登记管理办法》的规定，由符合资质的鉴定机构与人员进行鉴定。

上面提到的华南野生动物物种鉴定中心作为司法鉴定机构是源于广东省林业局《关于指定野生动物种类鉴定机的复函》（粤林函【2006】88号），但这仅仅是一份部门文件，明显与作为上位法的部门规章《司法鉴定机构登记管理办法》相抵触，所以应认定为无效，也就是华南野生动物物种鉴定中心不能作为非法收购、出售珍贵、濒危野生动物案的司法鉴定机构。只在严格依照广东省司法厅公布的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》中去选取相关司法鉴定机构，其出具的鉴定意见才能作为证据使用，否则，律师应提出排除该份证据。

（三）从“有利于被告人”的原则出发，对查获的象牙价值标准应以收购或出售价格认定。

“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现”。程序正义被视为“看得见的正义”，程序正义的实现最能体现公平正义。因此，必须严格按照“有利于被告人”的原则，如果有充分证据证明其涉案野生动物制品价格，而该价格又低于国家所定价值标准的，应以实际交易价格认定。如无证据证明价格的，则以国家定价认定。

（四）凡证据提取不合法，一律作为非法证据予以排除。

为规范司法行为，促进司法公正。2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，正式明确对非法证据的排除。侦查机关在办理非法收购、运输、出售濒危野生动物制品罪中，如果继续以习惯手段和传统思维提取涉案象牙，那将意味着辩护人将在此处作为辩点，而物证提取如果程序不合法，也就意味着全案将面临被否定。因此，只要是非法证据，依法一律予以排除。

综上所述，在办理非法收购、运输、出售濒危野生动物制品罪（现代象牙）的实践中存在的立法和实践的不足，而立法从来不是闭门造车，而是基于司法实践的推动，经济社会不断发展变化，法律条文与法制完善亦应与时俱进。律师作为深入实际的法律践行者，不仅要善于在个案中发现和解决问题，更要站在法律共同体的高度发出呐喊之声:“以事实为依据、以法律为准绳”是不变的主题。