上诉人李某与被上诉人四川某某建设工程有限公司建设工程合同纠纷案民事二审判决书

律师观点分析

上诉人（原审被告）：李*，男，汉族，住四川省自贡市大安区。

委托诉讼代理人：陈川，四川中业律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：四川**建设工程有限公司，住所地四川省成都市成华区天祥街59号1单元4层16号。

法定代表人：易延森，总经理。

委托诉讼代理人：王红兵，四川华望律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈坤，四川华望律师事务所律师。

上诉人李*因与被上诉人四川**建设工程有限公司（以下简称**建司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省自贡市沿滩区人民法院（2020）川0311民初242号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李*及其委托诉讼代理人陈川，被上诉人**建司的委托诉讼代理人陈坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

李*的上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人**建司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人**建司承担。事实和理由为：1.一审认定李*为实际施工人，判令按照实际施工人承担工程责任错误，案涉工程并未开工，不存在实际施工人；2.案涉工程由于错过了最佳施工时间和低于成本价中标，与沿滩公路养护段之间解除合同的过错在**建司而非李*；3.《内部承包协议》已经生效判决认定无效，李*不履行生效判决与**建司是否与沿滩公路养护段之间解除《施工合同》没有任何因果关系，让李*承担**建司与沿滩公路养护段之间合同解除的违约责任，超出了合同相对性，没有任何事实和法律依据；4.《内部承包协议》已经确认无效，**建司与李*之间的纠纷实际是处理合同无效后损失的赔偿责任，该责任属于缔约过失责任而不是违约责任。

**建司辩称，1.李*与**公司签订《内部承包协议》，明确约定由李*承接**公司与沿滩公路养护段签订的《施工合同》的权利义务，李*也以公司的名义与业主单位就施工问题进行了沟通，李*是案涉工程的实际施工人；2.案涉履约保证金被没收就是因为李*基于继续履行合同将出现亏损的商业判断而要求解除合同所致，而并非**公司违法转包的行为所致，因此应当由李*承担保证金被没收的损失。

**建司向一审法院起诉请求：1.判决李*赔偿**建司经济损失240339.80元；2.本案诉讼费用由李*承担。

一审法院查明事实：2018年1月4日，沿滩公路养护段与**建司签订《沿滩区大龙渡改人行桥、坳店渡改公路桥、沙溪小桥建设项目施工合同》（以下简称《施工合同》），约定由**建司承建沿滩区大龙渡改人行桥、坳店渡改公路桥、沙溪小桥项目，合同总价2403398元，最终合同决算以审计结论为准；合同履约保证金为工程总价的10%，以现金或银行保函方式；合同总工期240天，由监理工程师发出开工令，限期开工。合同对工程款的支付、变更、质量等进行了约定。2018年3月23日，**建司交付履约保证金后，沿滩公路养护段向其出具收据，收据载明金额240339.80元。

2018年4月14日，**建司为甲方，李*为乙方签订《内部承包协议》，协议约定由李*承包**建司与沿滩公路养护段之间签订的施工合同所约定的工程，施工合同所约定的全部权利义务由李*承受；李*接受并积极兑现**建司与建设单位的各项约定和承诺，并承担**建司与建设单位履约过程中的一切风险；李*对该工程自负盈亏，并按照合同结算价的1%向江城建司支付管理费；合同同时对税收、质量、内部管理等予以了约定。李*向**建司支付履约保证金240339.80元后，**建司将保证金收据交付李*。

2018年4月16日，**建司出具《授权委托书》，授权李*办理案涉工程施工现场相关事宜。2018年4月19日，**建司任命李*为项目经理助理。2018年5月14日、5月21日、9月6日、10月15日，李*分别以**建司的名义向业主沿滩公路养护段发出《请示》，对三通一平、道路、用电、清单漏项、因汛期延期开工等问题要求回复。2018年11月29日，**建司与业主沿滩公路养护段签订《终止建设工程施工合同协议书》，解除双方之间签订的《施工合同》，沿滩公路养护段依照约定没收了履约保证金。

2019年4月30日，李*将**建司作为被告，向四川省自贡市沿滩区人民法院（以下简称沿滩区法院）提起诉讼，请求判令**建司返还李*240339.80元。2019年10月28日，沿滩区法院作出（2019）川0311民初1041号民事判决书，判决**建司返还李*240339.80元。判决作出后，双方均未上诉。同时，在该民事判决书中载明“**建司关于因李*明确表示不再履行合同，**建司才解除与业主之间的合同并导致**建司所支付的履约保证金被业主没收，该责任应当由李*承担的问题，属于双方因履行无效合同的损失，**建司可以就该损失依法主张权利。经本院释明，**建司在本案中未对损失提起诉讼，可另行主张权利”。

另查明，（2019）川0311民初1041号民事判决书中查明并认定的事实为：2018年11月9日，李*与**建司的员工代番之间的短信中，李*表示不打算再做案涉工程了，要求**建司收回去；2018年11月16日，李*与**建司的员工代番的通话显示，代番询问李*是否确定不做案涉工程，李*表示如果将工程做下去要亏损，不敢做。同时，**建司的员工代番表达了如果不做，履约保证金不能收回的意思。

一审法院认为，**建司将其承包的案涉工程违法转包给没有建设工程施工资质的李*,违反了法律禁止性的规定,导致**建司与李*之间签订的《内部承包协议》无效。李*作为案涉工程的违法受让人，在违法受让案涉工程前,应当对案涉工程具有注意义务，应当能够预见在履行案涉工程中存在的风险。李*在庭审中称，其在签订《内部承包协议》前曾口头向**建司提出案涉工程存在漏项问题。由此可知，李*在明知自己不具备相应资质，且能够预见案涉工程存在风险的情况下，仍与**建司签订了《内部承包协议》，并约定“《施工合同》所约定的全部权利义务由李*承受；李*接受并积极兑现**建司与建设单位的各项约定和承诺，并承担**建司与建设单位履约过程中的一切风险”。故，虽李*与**建司签订的《内部承包协议》无效，但形成了事实上的转包关系，李*是案涉工程的实际施工人，应当承担履行施工合同项下义务的责任，并承担履约过程中的风险。

在签订《内部承包协议》后，李*向**建司员工代番表示“如果将工程做下去要亏损，不敢做”，并确定不做案涉工程，要求**建司将案涉工程收回。**建司员工代番也向其表达了如果不做履约保证金不能收回的意思，李*仍表明不继续做该工程。在李*表明态度后，**建司遂与业主沿滩公路养护段签订《终止建设工程施工合同协议书》，解除了双方之间签订的施工合同，最终导致业主没收了履约保证金。由此可知，解除施工合同主要原因在于李*因原材料上涨等因素预判案涉工程继续施工将造成亏损，而表明不继续施工。

同时，李*辩称，根据合同相对性原理《施工合同》系**建司与沿滩公路养护段签订，该履约保证金被没收的损失应当由**建司承担。同时认为**建司与业主单位解除《施工合同》系案涉工程存在漏项，系**建司不能履行合同原因导致，并不是由于李*不履行合同造成，应当根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十八条的规定，即便**建司有证据证明履行无效合同有损失，也应当按照过错来进行分担。该院认为，根据内外有别的原则，**建司与沿滩公路养护段解除《施工合同》，造成了履约保证金被没收的损失，该损失系因李*表明不继续履行《内部承包协议》而导致，并非系**建司与李*签订的《内部承包协议》无效而导致。同时，结合双方举示证据及庭审查明，**建司对于《施工合同》的解除并无过错，故**建司有权向李*主张赔偿损失，李*的上述抗辩理由，予法无据，该院不予采信。依据《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，李*作为实际施工人，因其明确表示不能按约履行合同义务，导致**建司与业主沿滩公路养护段解除合同，造成**建司被业主单位没收履约保证金240339.80元的损失，李*应当对其不能履行案涉工程施工的后果承担相应的责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：李*于本判决生效之日起十日内支付四川**建设工程有限公司损失240339.8元。

本院二审期间，双方当事人均没有新证据提交。

本院查明事实与一审查明事实一致，依法对一审查明事实予以确认。

本院认为，本案争议的主要焦点是**建司被没收履约保证金的损失是否应由李*承担以及承担的比例。**建司与沿滩公路养护段签订《施工合同》承建案涉工程后，以签订《内部承包协议》的方式将案涉工程转包给不具备施工资质的李*，违反法律的禁止性规定，已经生效判决确认无效。**建司认为，《内部承包协议》签订后，因李*不愿意继续履行合同，致使其与沿滩公路养护段解除《施工合同》并被没收履约保证金，该履约保证金的损失应当由李*承担。本院认为，首先，**建司通过招投标的方式与沿滩公路养护段签订《施工合同》后又将案涉项目违法转包给李*，其自身行为本就违反法律规定，对《内部承包协议》的无效应负主要责任；其次，案涉履约保证金被没收的直接原因系**建司与业主单位解除《施工合同》所致。案涉工程并非李*借用**建司的资质与业主单位所签，而是**建司与业主签订合同后再转包给李*的，因此，在李*明确表示不再履行《内部承包协议》时，**建司作为有资质的施工企业和合同相对方，可以自行履行合同义务，而不必然导致《施工合同》的解除。因此，一审判决认为**建司对于《施工合同》的解除并无过错不当，本院依法予以纠正。上诉人李*不具备施工资质却与**建司签订《内部承包协议》，对合同的无效亦应承担次要责任；在签订《内部承包协议》近半年后，其又明确表示不继续履行合同义务，客观上导致**建司与业主单位解除《施工合同》并被没收履约保证金，因此，李*对于**建司履约保证金的没收应承担主要责任。综合本案案件事实及双方在合同签订和履行过程中的过错程度，**建司与李*应各承担50%的责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，李*应赔偿**建司履约保证金损失的50%，即120169.9元。

综上所述，一审判决认定事实清楚，但责任承担划分不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销四川省自贡市沿滩区人民法院（2020）川0311民初242号民事判决；

二、上诉人李*于本判决生效后十日内支付被上诉人四川**建设工程有限公司损失120169.9元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4906元，减半收取2453元，诉讼保全费1721元，共计4174元，由四川**建设工程有限公司负担2087元，李*负担2087元；二审案件受理费4906元，由四川**建设工程有限公司负担2453元，李*负担2453元。