独立保函的应用及其法律风险防范

独立保函的应用及其法律风险防范

北京市中银(南京)律师事务所高级合伙人李俭

【案例】某国A公司于2006年4月5日与中国B公司签订了销售合同，向中国B公司购买几个单机设备，以组建一个完整的设备系统，合同总价款200万美元，要求中国B公司应提供相关图纸资料，且在合同签订后10天内需开出以A公司为受益人的合同总额20%的见索即付银行保函，以保证A公司向中国B公司支付合同总金额20%的预付款，合同余款80%由A公司在合同签订后一个半月内向中国B公司开具信用证，交货期为合同生效后150天内。

2006年4月22日，中信银行某分行根据中国B公司的申请，向A公司开具金额为20万美元的保函，保函有效期至2006年11月20日。2006年5月12日，A公司根据合同向中国B公司汇付了20%预付款40万美元。中国B公司收到预付款后，分别向A公司提交销售合同项下所有单机设备相关图纸及资料。

2006年6月20日，A公司在中国的独资公司与一家中国C设计公司签订技术合作协议，约定由该C公司提供组建设备系统技术设计。中国B公司以主要设备供货方的角色作为该技术协议的第三方在协议上签字，承担督促、协调、配合的义务。

2006年6月30日，A公司向中国B公司发电文称：除非收到设计机构出具的初步技术规格说明书，否则将不会开立信用证。2006年11月10日，A公司向中国B公司发函称：中国B公司未能履行销售合同规定的提供技术资料的义务，故解除合同并要求付现银行保函。次日，该国某银行国际部也发函给中国B公司，要求中国B公司通知出具保函的银行支付保函金额。2006年11月18日，A公司以中国B公司违约为由，委托该国某银行向中信银行某分行发出索偿通知。

中国B公司认为其并未违反保函的基础合同，A公司对保函之索偿过程存在中存在欺诈，故向当地市中级人民法院提起诉讼，请求判决中信银行某分行终止支付保函金额。

概述

1、所谓独立保函，其实就是狭义的独立保证，国际商会《见索即付担保统一规

则》第2条将独立保证定义为：“见索即付保证，不管其如何命名，是指由银行、保险公司或其他组织或个人以书面形式出具的，表示只要凭付款要求声明或符合担保文件规定就可以从他那里获得付款的保证、担保或其他付款承诺。”

在我国，独立保证在对外经济交往中被广泛使用。尽管就立法层面而言，尚

缺乏对独立保函全面系统的规定，但司法实践中，已经出现了不少有关独立保函的案件。其做法可以归结为：独立保函只适用于涉外商事海事活动，而不能适用于国内保证。

从以上案例可以看出，这是一宗典型的跨国交易独立保函。B公司通过开立独立保函，获得A公司同意现行支付20%的预付款，从而保证了合同的顺利履行。在A公司提出了合同以外的要求并没有得到满足时，企图通过虚构的事实获得独立保函的赔付，最后B公司通过向当地法院起诉的方式，以对方在对独立保函索偿时存在欺诈为由，成功地要求银行止付了保函金额。

2、法律特征

从独立保函的概念及以上案例可以看出，其基本的法律特征为：

(1)独立性

保函在性质上有从属性保函和独立性保函之分。传统的保函是从属性的，保函是基础合同的一个附属性契约，其法律效力随基础合同的存在、变化、灭失，担保人的责任是属于第二性的付款责任，只有当保函的申请人违约，并且不承担违约责任时，保证人才承担违约责任时，保证人才承担保函项下的赔偿责任。而申请人是否违约，是要根据基础合同的规定以及实际履行情况来作出判断的，但这种判断显然不是件简单的事，经常要经过仲裁或诉讼才能解决其中的是非曲直。所以当从属性保函项下发生索赔时，担保人要根据基础合同的条款以及实际履行情况来确定是否予以支付。各国国内交易使用的保函基本上是从属性质的保函。

独立性保函则不同，它虽是依据基础合同开立，但一经开立，便具有独立的效力，是自足文件，担保人对受益人的索赔要求是否支付，只依据保函本身的条款。

(2)单据性

独立保函是大陆法系的称谓，在英美法系中被称为“备用信用证”，两者从本质上看完全一致。从这点来看，独立保函又属于信用证的一种，所以也受《跟单信用证统一惯例》(UCP600)的调整，其对付款条件的审查也是形式审查，即银行仅对受益人提供单据进行审查，而不介入基础交易及关注基础交易的任何内容，这也是独立保函跟一般信用证相同的地方。

(3)不可撤销、无条件及见索即付

独立性保函一般都要明确担保人的责任是不可撤销的、无条件的和见索即付的。保函一经开出，未经受益人同意，不能修改或解除其所承担的保函项下的义务;保函项下的赔付只取决于保函本身，而不取决于保函以外的交易事项，银行收到受益人的索赔要求后应立即予以赔付规定的金额。见索即付保函就是独立性保函的典型代表。

20世纪60年代，独立保函开始在国际商事交往中出现，最初主要用于大型

项目的履约担保，后逐渐扩展至付款、结算等融资性担保业务。通过银行或其他具有良好信誉的机构充当担保人，在“先赔付，后诉讼”的机制下，独立保函比传统的担保在权利救济上更加富有效率，在保障债权人利益上更加有力。

二、独立保函的应用及种类

独立保函因其便利性而自其诞生以来得到了广泛的应用，出现了各种各样用

途的保函，如在非贸易融资领域：国际工程承包及国际货物买卖，包括履约保函、投标保函、质量/维修保函、预付款保函、留置金保函;在贸易融资领域：付款保函、提货保函、租赁保函、借款保函、透支保函;在对销贸易领域：补偿贸易保函、来料加工保函;其他如关税保函、海事保函。

特别在跨境交易中，由于独立保函很好地保护了受益人的利益，是一种风险的再分配，因此，大大方便及保证了货款的支付，因此，独立保函的广泛应用极大地促进了国际经济贸易的发展和国际经济的交往。

三、独立保函的抗辩

从以上案例可以看出，欺诈和权利滥用是当事人请求保函止付的理由，欺诈强调受益人的主观恶意，而权利滥用则更强调客观的欺诈行为。当事人在援引欺诈例外(包括欺诈、权利滥用等事由)免除付款责任时应受到严格的限制，否则独立保函正常功能的发挥必将受到严重的减损。此种限制表现为：一是所有人存在明显的欺诈恶意;二是欺诈必须能够证实。

根据联合国《独立保函与备用信用证公约》的规定，如果受益人提示的单据中有明显不真实或者伪造的单据;或索赔要求和单据所述并非独立保函所规定的付款理由;或从担保的类型和目的可断定受益人的索赔要求无任何根据，则担保人可根据诚实信用原则，行使欺诈例外抗辩权，拒绝向受益人付款。欺诈索赔既表现为受益人在担保合同中的欺诈(提示了伪造的单据)，也表现为受益人在基础合同中的欺诈(缺乏行使索赔权的正当理由或提示内容虚假的单据)，即不存在保护受益人在基础合同中的正当权益的事实根据。

四、独立保函的法律风险防范

1、独立保函的有效性：独立性

目前，最高人民法院对此的态度是：独立的、非从属性的担保合同只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动，不能适用于国内经济活动，应借鉴涉外民商事法律关系即主体、客体和内容三项因素至少有一项或以上具有涉外因素。

2、独立保函的申请人、受益人应为基础交易的双方当事人，第三人不得为其“代开保函”。

3、由于在“代开保函”的法律关系当中存在保函申请人、受益人、被保证人、银行四方当事人，如被保证人为境外机构，亦应注意依照《担保法司法解释》第5条的规定报“国家有关主管部门批准或登记”，以防导致保函无效。

4、保函项下银行对外付款时的审查义务

保函受益人根据保函要求索赔时，银行有义务确定受益人提出的付款条件与保函的规定是否严格一致，如发现二者不一致时，银行有义务拒绝付款，否则将无权向申请人追偿。有鉴于此，保函项下付款条件的设定应当明确、具体，且为避免银行过多介入基础交易关系当事人之间的合同纠纷，银行对受益人提出的付款请求亦应仅以形式审查为限，并尽可能将保函付款条件由“事实条件”转化为“单据条件”。

5、保函有效期限敞口及其处理

一般银行不同意将保函有效期跟基础交易的某个时段结合从而使保函有效期沦为“敞口”，其直接后果便是该保函业务作为银行的一项或有负债长期挂账。因此，通常情况下均应尽可能说服保函当事人将保函有效期确定为闭口(具体文字处理为在保函有效期限的表述后添加“但保函有效期限届满之日最迟不得迟于××年××月××日”)。

6、保函“有效期”与保函的“保证期间”

表面观之，“有效期”与“保证期间”的法律后果似乎并无多大差异。然而，根据我国担保法及其司法解释的相关规定，保证期间实际上是一个特定的法律概念，其所适用的法律规则为：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”(《担保法司法解释》第32条)

7、保函金额敞口及其处理

通常情况下，银行在开立保函时应当注意避免保函金额敞口。保函金额敞口的条款表述典型如将利息、罚息及其他费用等纳入银行担保的范围;某种特殊情形发生时受益人的索赔不受保函金额的限制;银行支付的款项应为在扣除各种税费后的净额支付等。其直接结果便是保函申请人提供的诸如全额保证金质押等反担保条件无法完全覆盖保函项下的付款风险，或开立保函时所核定的额度占用发生变化，故而一般不宜开具金额敞口的保函。

8、保函的生效条件

若无相反规定，保函自签发之日起即生效。

而在预付款保函、借款保函等保函类别当中，由于保函签发当时主合同所规定的赔付条件大多尚未发生，因此为避免受益人在保函签发之后即提出付款请求(即欺诈性索赔)，对于保函的生效一般均应规定约束性条款，即保函应自申请人收到相应的预付款、借款后方才生效(或规定“保函从××年××月××日起生效”)。并且，为确保银行能够有效识别保函的生效条件，一般应要求将其限定为“相应的预付款项(借款)进入申请人在保函签发银行开立的银行账户之日起生效”。

防范银行保函法律风险的关键在于三个一致：

一是银行保函的内容与委托人(申请人)和银行签订的委托合同内容完全一

致;

二是反担保合同与保函内容完全协调一致;

三是银行在审查受益人的索款请求时必须遵守“严格一致”原则。

独立保函的发展趋势

随着独立保函应用的地域及流域越来越广，使用越来越频繁，逐渐呈现出以下发展趋势：

境内交易的见索即付保函增长强劲

在美国，独立保函首先是在国内经济交往中产生的。但在美国之外，独立保函则主要用于跨境交易。实际上，用于国内交易的见索即付保函近十年来强劲增长，被广泛用于境内销售、工程、提供服务及贷款的发放，这也反映了商业领域控制风险的紧迫性及对新的付款方式及担保方式的需求。

作为融资工具的功能越来越受到青睐

除了作为担保方式以外，独立保函的融资功能也越来越受到重视并得到应用。特别是对一些周期较长的建设项目，一般情况下承包商需要在工程完工经验收合格后才能拿到工程款，但通过向发包方开立独立保函的方式则可以帮助承包商提前拿到工程款。甚至在国际贸易中，由于从备货到运输的周期较长，通过开立独立保函的方式可以获得对方的预付款或要求对方开出全额的信用证，从而达到了融资的效果，缓解了资金的压力。

更多国际承认保函效期约定的有效性

由于独立保函的有效期将直接导致一旦过期则意味着受益人无法获得保障，这就给受益人带来极大的风险。所以，目前在一些中东和北非的国家仍不承认独立保函的有效期，对此的约定也是无效的，如约旦、黎巴嫩、叙利亚和泰国;而在另一些国家效期的约定也是不确定的，即条款规定无论反担保的效期如何约定，直到转开行解除反担保时才失效，如巴西、印度、马来西亚、巴基斯坦、斯里兰卡及苏丹。但国际银行界一直在强调保函效期约定和明确约定效期的重要性，这对于近年来独立保函及备用信用证的分钟内具有重要的意义。

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