法规的脱节与认识的误区
——医疗事故损害赔偿纠纷司法实务分析
《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）自2002年9月1日起施行以来，就笔者所担任本地医疗卫生系统律师顾问所了解的情况看，在短期内，医患纠纷的数量呈上升趋势，出现了与《条例》施行前的医患纠纷明显不同的特点，并已在一定程度上导致了医患地位的新的失衡，有违《条例》第一条所规定的“为了正确处理医疗事故，保护患者和医疗机构及其医务人员的合法权益，维护医疗秩序，保障医疗安全，促进医学科学的发展，制定本条例”的立法初衷。要正确认识这一情况的成因，有必要结合一些具体案例，从司法实务的角度进行分析。
下面，笔者就本人代理医疗机构应诉的几起案例，提出来供大家探讨。
案例1：
2001年4月22日，王某（10岁）在自家玩耍时摔伤左肘部。次日当地镇卫生院，拍片示左肱骨髁上尺偏型骨折，后行手法复位，约2个月后，王某左肘出现内翻。2001年9月5日，王某家长以当地县公安局刑事科学技术科鉴定为依据，认定主治医生在手法复位中，骨折端侧方移位与侧方成角未矫正，造成左肘内翻畸形，提起诉讼，要求赔偿全部经济损失，并认为主治医生对工作极不负责，造成了王某及其亲属的巨大身心痛苦，要求赔偿精神抚慰金20000元。院方认为这是患者家长为拒付医疗费（患者父亲当时外出打工，就诊时未支付医疗费）而提起的恶意诉讼，并申请重新鉴定。经黄冈市中级人民法院司法技术处组织鉴定，不属于医疗事故。患者家长再次申请重新鉴定，2002年12月28日，湖北省高级人民法院司法技术复核鉴定书下达，认定王某左上肢摔伤致左肱骨骨髁上粉碎性骨折并脱位，医院对其手法复位＋小夹板固定，符合医疗原则，肘内翻是此类骨折常见并发症，与手法复位等治疗无因果关系，医院无医疗过错。2003年3月17 日，原告撤诉。
案例2：
2002年12月25日，原告王某诉至法院称，2000年4月27日，他因腰部酸胀，前往县中医院就诊，经诊断后收治住院，治疗中行三维牵引术，术后即感腰部疼痛难忍，下肢无力，无法行走，下肢瘫痪后经县中医院建议转武汉地区医院治疗，均不见好转。经法医鉴定，他的残疾程度属二级。他认为，导致其瘫痪致残的原因是县中医院的不当治疗行为所致，县中医院应承担民事赔偿责任，要求县中医院赔偿其医药费、伤残补助费、鉴定费等共计12万元。被告辩称，县中医院在整个医疗活动中，没有违反任何医疗卫生管理法规和治疗规范，县中医院治疗行为没有过错。王某病情为胸二、三段椎管内占位性病变所引起，县中医院的医疗行为与王某的损害后果没有因果关系，应驳回其诉讼请求。此前，原告曾以司法技术伤残等级鉴定为依据提起过诉讼，但因无证据证明，其伤残后果与中医院医疗行为的因果关系而撤诉。本次是根据2002年4月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》再次起诉，要求由中医院就就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。诉讼中，经双方当事人一致同意，由合议庭委托法院司法技术科组织鉴定。法院司法技术科经综合相关专家意见，鉴定认为，原告的病变成因与中医院的医疗行为没有因果关系。原告旋即提出异议认为，鉴定机构不合法，应由市医学会组织鉴定。法院要求被告再次申请鉴定，被告同意再次鉴定，但不同意由院方来申请鉴定，不同意由院方再次交纳鉴定费。法院遂不将前述司法技术鉴定结论纳入质证范围，而以被告未在规定时间内举证证明自己的主张，“推定被告医疗行为对原告损害后果存在相当因果关系及医疗过错”，判决被告赔偿原告各项损失8万多元。现被告已提起上诉。
案例3：
2002年12月6日，原告朱某因怀孕产期将近到镇卫生院做B型超声等妇产科检查，结果宫内单活胎、头位及其它一切正常。后该院以原告患有痔疮，开出冰片、芒硝嘱用开水冲化趁热熏蒸十五分钟后外洗，并开给大黄类药为主要原料的九华痔疮栓嘱塞肛外用。2002年12月13日再次B型超声检查，胎儿已死宫内，即往上级医院住院引产出一死婴。原告认为被告所用冰片、芒硝等药物均具有致死胎、堕胎作用，要求赔偿。并要求被告申请鉴定以证明被告的医疗行为与死胎没有因果关系，否则就要承担责任。被告辩称，死胎是因胎儿脐带跨腋绕颈所致，有上级医院的住院病历记载及经治医生、患者本人可以证实。（患者外出打工，一直未出庭，特别授权其代理律师处理。）院方认为这是简单的事实问题，只须患者本人到庭，就能澄清问题，不需要进行鉴定，以免支付不必要的诉讼成本。最终，法院未能要求患者本人到庭，也不对上级医院的病历记载予以采信，仍是限定院方“在收到举证通知书7天内申请鉴定，交纳鉴定费，”“否则视为放弃举证权利，依法承担不利的法律后果”。被告只得交费“申请”鉴定。
案例4：
2003年5月30日，原告王某家长诉至当地法院，称2002年7月19日，王某（2001年5月生）因发烧到被告村卫生室就诊，被告给予原告右上臂肌注，致使原告右手不能抓物，右上臂不能自主运动，后分别在武汉多家医院检查和治疗。现原告根据2002年10月24日当地法院司法技术科司法技术鉴定结论，认定原告右上肢功能障碍系肌注行为所致。要求索赔6万元。被告辩称，原告的损伤后果及请求赔偿损失的数额事实不清；原告提供的司法技术鉴定书无效；被告申请重新鉴定未过举证期限，法庭应予准许。为查明事实，法院亦应另行委托鉴定。2003年8月21日，法院以被告“举证期限内提供证据材料证明自己的主张”推定原告所诉事实成立，判决被告赔偿原告直接经济损失10582元。原告仍以索赔精神抚慰费为由，提起上诉。
上述案例表明，现行医疗卫生立法与司法实务存在着一定程度上的相互脱节，并且一部分法律工作者正利用这种脱节或者是基于认识的误区，使得医疗机构在诉讼中处于极为被动的地位。在这种情况下，医疗机构将几乎不可能赢得诉讼，即使获得胜诉，也必须支付昂贵的诉讼成本，“赢了官司输了钱”，输钱的官司能称为“赢了的官司”吗？相反地，患者对医院的滥讼明显增多，“不诉白不诉”，在经过一而再、再而三的鉴定之后，患者只要发现最后的鉴定结论对自己不利，在判决之前患者只须撤回起诉，就万事大吉。如前述案例1。而在整个诉讼过程中，为了这一而再、再而三的鉴定，医院所付出的大量人力、物力和昂贵的鉴定费用，原告撤诉了，又由谁来承担呢？在整个诉讼中，因免除了患方的举证责任，原告为了赢得诉讼，可以轻松地、不负责任地歪曲事实，甚至对医院和医务人员恶意诽谤，严重损害医疗机构的社会形象，但是原告撤诉了，医院的损失又由谁承担呢？对此，法官会解释说，举证，是医院的义务，申请鉴定，交纳鉴定费，因而也是医院的义务，而撤诉，则是患者的权利，这都是依法办事的。至于原告所预交的诉讼费，与其一旦胜诉可能获得的巨大的诉讼利益相比，是微不足道的，而且撤诉法院还得退一半费用。
在这种现实条件下，面对患者的索赔，不少医疗机构采取了“务实”的做法，息事宁人，赔钱了事。这里有该赔的，也有医院没有责任，不该赔的。只要索赔者开价不是太高，往往医院在考虑诉讼费、律师费、鉴定费的成本的基数上，予以赔付。（这些医院一般都投了医疗责任保险，最终由保险公司赔付。）一些索赔者甚至也不再强调医院的责任或者过错，而也是从上述角度劝诱医院“从人道主义赔偿”，反正有保险公司作后盾。这样的劝诱还经常发生在行政官员的调处和法庭法官的调解过程之中。这样的结果似乎是皆大欢喜，但却有悖正义公平和诚信原则，对社会和国家是有害的。
一．上述情况的出现，笔者认为首先与医疗卫生行政法规中有关医患争议的处理和最高人民法院规定的有关医疗纠纷举证责任的分配的规定脱节有关。正是这种“脱节”，促使争议转化为讼争，并使医疗机构疲于应诉，对纠纷的处理处于被动的地位。
1、《医疗事故技术鉴定暂行办法》（下称《办法》）第十三条规定：“有下列情形之一的，医学会不予受理医疗事故技术鉴定：（一）当事人一方直接向医学会提出鉴定申请的；……”根据这一规定，医疗机构在与患者发生争议的情况下，却无法通过单方申请，获取医学会的权威鉴定，以说服患者不要提起诉讼。而作为患者一方，在与医疗机构已经发生争议的情况下，即已经失去了对医疗机构的信任，特别是在患方不具有诚信的情况下，更是不可能和医疗机构共同去申请鉴定。患方单方申请鉴定实际上一般也是不可能的，因为按现行的司法实务，法院一般只会要求医疗机构申请鉴定，因为依据司法解释，医疗机构有举证的义务，鉴定费是由医疗机构承担（至少是预付）的，而根据《条例》有关规定，患者申请鉴定是要交纳鉴定费的。那么患者还有必要申请鉴定吗？由此可见，卫生部的这一规定，其实质是将自己职权范围之内的事情，变相推给法院。国务院在《条例》第三十六条中即已赋予了卫生行政部门对是否属于医疗事故，有直接的调查判定权；对不能判定的，可移交医学会组织鉴定。“必须双方当事人共同申请鉴定，医学会才能受理”这是没有法律依据的。这样规定，是人为制造诉讼，给当事人增加讼累，浪费国家司法资源。
笔者认为，一旦发生医患争议，任何一方都有权向医学会申请鉴定，这是当事人应有的权利，这完全是顺理成章的事。医学会受理后，按程序操作，依法保障双方的相应的权利。经告知，不行使权利的一方，视为放弃相关权利，不影响鉴定的进行。申请方有权将该鉴定结论作为说服对方和处理争议的依据，并有权将其作为法定证据在今后的诉讼中提交给法庭。当然，相对方此后仍有提供反证的权利，有申请重新鉴定的权利，但这时举证责任已经发生了转移，即由相对方承担举证的义务（包括此时应由相对方承担鉴定费用）。只有这样，才能调动双方当事人举证的积极性，减少讼争，提高司法效率。而如果是双方共同申请鉴定，则可赋予其更强的证据效力，即除非双方或其中一方另有法定事由，可依法申请重新鉴定外，原则上不再重新进行医疗事故鉴定。显然，这与单方申请鉴定，只存在证据效力上的差异，而对当事人行使权利而言，则是完全一致的。
2、《条例》第十条规定，患者有权复印或复制门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单（化验报告）、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录、以及国务院卫生行政规定的其他病历资料。本条承认了患者对其疾病和对疾病的诊疗知情同意权，也从这一角度明确了医疗机构和医务人员对患者的告知义务。但是，其所规定的患者有权获取的病历资料是很不完整的，甚至对患者真正行使知情权是没有实际意义的。因为《条例》将病历资料分为客观性病历资料和主观性病历资料，所允许患者获取的只是本条所规定的客观性病历资料。这些病历资料中不包括病程记录、上级医师查房记录、会诊意见、疑难病例讨论记录、死亡病例讨论记录等。当患者心存疑虑，要求行使知情权时，患者仅能了解一些检查报告资料，而不能了解病情的发展、治疗过程、医务人员的对病情的观察、分析、判断及诊疗思路。仅此，患者能够进行理性判断，消除疑虑吗？司法实践表明，这只能引起和增加患者的疑虑。如果要求患者仅凭所谓客观性病历资料，而不借助参阅医务人员所记载的 “主观性病历”，就能对疾病和疾病的诊疗进行判断，岂不是要求患者比医生还要高明吗？根据患者享有知情权的必然要求，患者显然有权了解自己的病情为什么会有这样的发展，以及医生为什么会采取这样的治疗措施。患者的这种要求与《条例》第十一条所规定的，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知，及时解答其咨询，是完全一致的。换言之，第十条的规定和第十一条的规定是相抵触的。
（作为第十条的兜底性条款，即“国务院卫生行政部门规定的其他病历资料”，其本意应在于规定由主管部门根据需要，调整和增加患者有权了解的病历的内容，以充分保障患者的知情权，但卫生部为此所作的配套性规章《医疗机构病历管理规定》的详细列举中，仅增加了一个内容“出院记录”，同时将“住院志”明确为仅指“入院记录”。）
然而，根据《民事诉讼法》及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。这就要求医疗机构和医务人员必须提供完整的病历资料，以证明自己没有过错。同时，患者和其代理人也可以依法申请人民法院对医疗机构的病历进行调取或者裁定保全。
由此可见，由于《条例》和司法实务对复印和复制病历的规定互不衔接，《条例》的此项规定，在司法实务中未得到支持，不具有最终的效力，因而不但不能维护医患双方的利益，反而造成双方的互不信任，激化矛盾，并给医疗机构和医务人员带来不必要的讼累。故笔者认为，除属于医生之间内部就疑难病例进行探讨争议所作出的讨论记录，因其未能对外形成一致意见，不代表医疗机构正式的确定的治疗方案和意见，可不向患者提供外，应向患者提供完整的病历资料。其道理相当于，诉讼当事人有权查阅复制法庭卷宗，但不能查阅合议庭和审委会的评议和讨论记录。
二、上述情况的出现，笔者认为，还与司法实务中，对“医疗机构举证责任倒置”的片面理解有关。
1、在司法实务中，法庭往往将“由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，等同于“由医疗机构举出医疗事故鉴定结论（申请法庭委托鉴定）”，将证据类型限定为“鉴定结论”一种，“鉴定结论”对医疗机构不利或者不申请鉴定、没有鉴定结论，不管其他的证据情况，一律判决医院承担赔偿责任。
如案例2中，被告已经向法庭披露和提供了被告所占有的全部信息，包括原告在被告医院的全套病历、三维牵引床说明书等，同时提供了全国知名专家包括外省的、军队的专家的意见，并强调了“CT报告单、X线检查报告单”等“客观性病历资料”作为证据的无可辩驳的证明力，同时被告还举出了上级省人民医院的住院病历作为证据，对被告方的主张予以了完全的印证。以上所有的证据，均清楚明确地证明了患者的“后果“与中医院的医疗行为没有因果关系，中医院没有过错。至此，被告已经完全尽到了举证责任。但是法庭最终仍是以医疗机构未申请医疗事故技术鉴定为由，判决医院败诉。
如案例3中，镇卫生院举出了教科书、上级医院的处方、相关医疗文献，证明死胎与冰片芒硝散无关，死胎是因“脐带跨腋绕颈”所致。而且产妇对卫生院的举证并未反驳（产妇一直不到庭），此种情况下，法院仍以“限期举证”的方式，要求院方申请鉴定。
笔者认为，医患纠纷中的举证责任倒置，是基于医疗机构较患者占有较多的信息优势。在医疗机构完全披露了这些信息之后，医疗机构举证就已经完毕，医疗机构也再没有证据可举。医疗机构的优势信息地位已不复存在。总不能要医疗机构凭空虚构一个证据吧？以医疗机构应就因果关系举证为由，强令要求由被告申请作医疗事故鉴定，这实属混淆概念。《关于民事证据的若干规定》，只是规定了医疗机构应就因果关系举证，并未规定必须由医疗机构申请医疗事故鉴定，是否需要鉴定，以及由谁申请鉴定，仍应当根据案件争议的焦点，具体分配举证责任。
如果根据案件的具体案情，医疗机构已经举出足够充分的证据对患者的疾患后果的形成予以了证明。这些证明是真实客观的、相互印证的、清楚明确的，足以证明相关因果关系问题，则该案并不是必须作出专门鉴定结论才能下判的案件。至于原告对相关医学专门性问题不够了解，可以按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条的规定，申请相关的专业人士作为其“诉讼辅助人”出庭参加质证，而非只要涉及医疗纠纷就一定要进行鉴定。奇怪的是，具有明显的低诉讼成本优势的，与医疗纠纷举证责任倒置同时规定的“诉讼辅助人” 制度，无论是在简单或复杂的医疗纠纷诉讼中，都很少被适用。患方律师和法官常说的一句话是，你们医院讲的专业知识我们不懂（也不想懂），拿鉴定结论来，否则医院赔钱。在这里，“不懂”第一次变成了诉讼优势。
实际上，医疗机构并不是任何时候都占有信息优势。如案例4，患儿在村卫生室肌肉注射过一次，后患儿到其他医院就诊，患儿家属向卫生室索赔。卫生室要求带患儿鉴定，患儿家长不同意。开庭时，患儿不到庭。这种情况下，显然应由患儿家长证明，患儿的右手不能抓物，系由卫生室注射行为引起，因为卫生室并不知道患儿后期疾病发展及其他医院实施的诊疗情况，不占有患者的相关病历资料，甚至连患儿都无法见到，卫生室又如何独立承担患者功能障碍与医疗行为有无因果关系的证明责任呢！
2、在司法实务中，法庭往往还要求当事人在规定时间内（通常在开庭前30日）向法庭提交证据目录和相关证据，组织证据交换。逾期提交的，法庭一般将不予组织质证，对方一般也不同意再行质证。法庭在送达相关诉讼文书时，同时送达了包含“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”内容的，就一般案件统一印制的通用举证通知书。据此，法庭认为，如果医疗机构开庭时未举出“鉴定结论”（上文已述，医学会不受理单方鉴定申请，医疗机构哪里有“鉴定结论”呢？），或者没有在“举证期限”申请人民法院委托鉴定，则法庭就已医疗机构“举证不能”判决医疗机构败诉。
被告有举证的义务，并不等于被告在接到诉状时就必须申请鉴定。被告积极提供了病历资料等证据，并认为自己所提供的病历材料等以足以证明己方的主张，即属积极举证。只有通过证据交换或庭审审理，发现对方证据与己方证据不一致，不通过专业鉴定，不足以查清事实，为从更高层面证明案情，才有必要针对性地申请重新鉴定。那种认为，只要医院接到诉状，医院就必须自动在开庭前某一个时限内申请医疗事故鉴定，否则法院将不准许再申请鉴定，等于是重新规定了把医疗事故鉴定作为医疗事故案件审理的前置程序，这是没有法律依据的。
如案例4，患方以法院司法技术科临床法医学鉴定书为依据，要求村卫生室赔偿。村卫生室在证据交换时，对原告这一鉴定提出异议，提出要求重新作医疗事故鉴定。但法庭认为卫生室应当在接到举证通知书30日内申请鉴定，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第三十八条的规定：“人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。”现卫生室属于逾期要求举证，不予准许，即以医疗机构举证不能，判决医疗机构败诉。（实际在证据交换日时，被告接到原告以前述司法鉴定书作为证据，当即提出鉴定，仍属于在法定期限内申请举证。）
这一种对司法解释的错误认识，已经导致在实践中，只要患者一起诉，医院就得鉴定，而患者则不必缴纳鉴定申请费，不承担诉讼风险。这在实质上就变成了医疗事故案件审理的“鉴定前置”程序，并使得医疗机构向法庭提交病历等相关证据毫无意义。医疗机构只须向医学会提交病历证据，法院也只须照抄医学会鉴定结论就行了！
综上所述，笔者认为，在制定卫生行政法律法规时，要考虑与司法制度的协调与衔接。在进行司法审判活动中，要公平地保护双方当事人的利益，在保护患者利益的同时，也应保护医疗机构的合法权益，防止滥讼。广大卫生法律工作人员应加强对法律实务的研究，使相关的规范能够得到即时调整，使我们的法制更加统一。