案例探讨

某案，甲诉称系侵权案件的受害人，乙否认其系侵权人，丙系甲的委托代理人。某日，丙以甲委托代理人身份到某公证处申请录音保全，丙以公证处座机拨打乙的手机号通话，谈论事发过程。公证处采用录音、摄像方式对通话过程进行保全，并制作了光盘，出具公证书。甲以公证书和光盘为证据向法院提交。

问：请各位同仁试分析该公证书及视频光盘作为证据有无暇疵之处?可否作为证据使用?

本人观点：

视听资料，是指运用现代技术手段，以录音、录像所反映的声音、形象，电子计算机所贮存的资料及其他科技设备所提供的资料来证明案件真实情况的证据。

该公证书及视频光盘所要证明的是律师与对方当事人通话的真实过程及当事人对案件过程的言词描述。经过公证并不能代表视频内容的绝对真实，仍需经法庭质证。如果对方当事人对视频(包括录音)内容提出质疑，该律师的身份将出现冲突：诉讼代理人非当事人，其解释不具有当事人陈述的地位;对视频内容的真实性作出解释，其身份应当作为证人，则不应再作为诉讼代理人;作为诉讼代理人则无权对证据中自身行为的真实性进行解释。将诉讼代理人与当事人的互动行为过程视频资料作为证据来使用，可能存在诉讼代理人与证人的身份冲突问题。因此，这份公证书及视频光盘作为证据所反映的律师取证在程序上是存在暇疵的，在对方当事人对视频光盘内容提出异议的情况下，不应当作为证据使用。但这种程序上的暇疵不构成程序上的绝对不合法，如果对方当事人对视频光盘内容无异议的话，可以作为证据使用。

这种情况下律师的取证视频类似于公安及检察机关办案询问或讯问时的录音录像，该录音录像能否作为证据来使用呢?一般来讲，该录音录像是不直接作为证据来使用的，而是证明询问、讯问过程中无诱供、逼供情形的证据，真正作为证据的是询问、讯问笔录，实质上已属于证人证言、被害人陈或犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解。

虽然在实际工作中，律师会找当事人，更多地来讲是找证人作笔录，但笔录须当事人或证人签字，实际上已转化为当事人陈述或证人证言。但取言词证据，如果对方否认的话，可能就面临这样的尴尬。因此，律师在诉讼代理活动中，应区分哪些工作可由代理人来做，哪些工作应由当事人来做，不要越厨代庖。