案件描述

[案情]

陈*于2009年到重庆**房地产营销策划有限公司(以下简称**公司)上班。2009年7月29日，**公司制作了《考勤管理制度》，载明：旷工达三天以上(含三天)作自动离职处理。2009年10月1日，**公司颁布的《重庆**房地产营销策划有限公司员工手册》载明：员工请事假应事先以书面形式向部门主管申请，经部门主管批准予以生效;如未办任何手续或请假未经同意而缺勤者，一律作旷工处理;员工连续旷工三天，或一年内累积旷工七天的，公司有权解除合同。陈*《2010年1月工资表》载明：应出勤26天、实出勤13.5天。2010年2月初起，陈*就没有在**公司上班，也未履行请假手续。

2010年12月30日，陈*以**公司没有依法为其缴纳社会保险为由，申请仲裁，请求再次解除双方劳动合同关系并要求**公司支付经济补偿金。

仲裁裁定：驳回陈*的请求。

[裁判]

重庆市江北区人民法院经审理认为，陈*2010年2月初起即没有在**公司上班，亦没有证据证明其向**公司请假并经**公司同意，所以，应当认定自2010年2月初起陈*已自动离职，其行为不符合用人单位支付职工经济补偿金的条件，因此对陈*的诉讼请求不予主张。

江北区人民法院判决：驳回陈*的诉讼请求。

陈*不服一审判决，提起上诉。

重庆市第一中级人民法院经审理认为，陈*从2010年2月初起就没有到**公司上班，亦没有举示相应证据证明其离职是根据劳动合同法第三十八条的规定要求与**公司解除劳动合同。因此，陈*的离职行为应视为其因个人原因单方解除与**公司的劳动合同。时隔8个月之后，陈*又以**公司没有依法为其缴纳社会保险为由申请仲裁，请求再次解除双方劳动合同关系并要求**公司支付经济补偿金，没有事实基础和法律依据。

重庆一中院判决：驳回上诉，维持原判。

[评析]

1.本案双方劳动关系于陈*离开公司时已解除

意思表示有明示与默示之分，劳动者要求解除劳动合同的意思表示既可以通过语言或文字形式明确表示出来，也可以通过其自身行为进行推定。陈*不辞而别离开公司，没有表示是否解除劳动合同，因此其行为性质处于一种不确定状态：可能是旷工，也可能是离职。但是从陈*申请仲裁要求解除劳动关系的请求来看，则其不辞而别是为了要解除与**公司的劳动关系。

劳动合同法第三十八条为了保护劳动者的合法权益，赋予劳动者以单方即时解除权，同时规定劳动者根据该条规定解除劳动合同时，可以要求用人单位支付经济补偿金。因此，劳动者要求用人单位支付经济补偿金，须具备两个条件，第一，劳动者有明确的解除劳动合同的意思表示;第二，劳动者提出解除劳动合同系基于第三十八条规定的情形。本案中陈*是在没有征求公司意见的情况下自行离开，并没有基于第三十八条而作出单方解除劳动合同的意思表示，亦没有提出要求单位支付经济补偿金的要求，因此应当推定陈*是因个人原因离开公司，单方解除了与**公司的劳动合同。

在本案中，陈*实际上有两次解除劳动合同的行为：(1)2010年2月不辞而别，推定其是因个人原因离职而解除劳动合同;(2)2010年12月30日申请仲裁，以**公司未为其购买社会保险为由要求解除劳动合同。对此，我们认为，劳动者一旦作出了解除劳动合同的意思表示，在该意思表示成立并生效的情况下，其行为就发生相应的确定性的法律后果，且该法律后果不以劳动者后来重新作出的行为而改变。具体到本案，在陈*前一解除劳动合同行为的后果已经产生，双方劳动合同已实际解除的情况下，陈*后一解除劳动合同的基本前提条件——双方劳动关系的实际存在——已经丧失，故陈*要求再次解除双方劳动合同的请求不能成立，相应的，其要求单位支付经济补偿金的诉求亦不能被支持。

2.陈*不辞而别的行为应认定为违法解除劳动关系

在劳动合同履行过程中，劳动者可以根据劳动合同法第三十七条规定预告解除，根据第三十八条规定即时解除，也可根据第三十六条规定协商一致解除。虽然劳动合同法对劳动者进行倾斜性保护，赋予劳动者以单方解除权，但同时也规定了劳动者因个人原因离职时，或者要预先告知公司，或者要与公司进行协商，其目的在于使公司能够及时进行人员安排，避免因人员变动而导致经营管理过程中的损失，维护单位的合法权益。本案中陈*直接以不辞而别的方式离职，不符合劳动合同法关于劳动者行使解除权的规定，应当认定属于违法解除劳动合同。

用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行合同的，用人单位应当继续履行，不发生解除后果劳动者不要求继续履行合同;劳动者不要求继续履行合同，而要求用人单位支付赔偿金的，则发生解除后果，由用人单位支付劳动者违法解除劳动合同的赔偿金。当然，劳动者对劳动合同的履行具有一定的人身属性，劳动虽然是劳动者的义务，但仍然要取决于劳动者的自愿，也即劳动者不能被强迫劳动。因此，劳动者违法解除劳动合同的，无论用人单位是否同意，都会发生解除的后果。只是如果劳动者的违法解除给用人单位造成损失的，用人单位可以根据劳动合同法第九十条规定要求劳动者承担赔偿责任。

索引案号：(2010)江法民初字第2230号;(2011)渝一中法民终字第06680号

(重庆市第一中级人民法院 闫信良 吴光成) 

律师观点分析

案件描述

[案情]

陈*于2009年到重庆**房地产营销策划有限公司(以下简称**公司)上班。2009年7月29日，**公司制作了《考勤管理制度》，载明：旷工达三天以上(含三天)作自动离职处理。2009年10月1日，**公司颁布的《重庆**房地产营销策划有限公司员工手册》载明：员工请事假应事先以书面形式向部门主管申请，经部门主管批准予以生效;如未办任何手续或请假未经同意而缺勤者，一律作旷工处理;员工连续旷工三天，或一年内累积旷工七天的，公司有权解除合同。陈*《2010年1月工资表》载明：应出勤26天、实出勤13.5天。2010年2月初起，陈*就没有在**公司上班，也未履行请假手续。

2010年12月30日，陈*以**公司没有依法为其缴纳社会保险为由，申请仲裁，请求再次解除双方劳动合同关系并要求**公司支付经济补偿金。

仲裁裁定：驳回陈*的请求。

[裁判]

重庆市江北区人民法院经审理认为，陈*2010年2月初起即没有在**公司上班，亦没有证据证明其向**公司请假并经**公司同意，所以，应当认定自2010年2月初起陈*已自动离职，其行为不符合用人单位支付职工经济补偿金的条件，因此对陈*的诉讼请求不予主张。

江北区人民法院判决：驳回陈*的诉讼请求。

陈*不服一审判决，提起上诉。

重庆市第一中级人民法院经审理认为，陈*从2010年2月初起就没有到**公司上班，亦没有举示相应证据证明其离职是根据劳动合同法第三十八条的规定要求与**公司解除劳动合同。因此，陈*的离职行为应视为其因个人原因单方解除与**公司的劳动合同。时隔8个月之后，陈*又以**公司没有依法为其缴纳社会保险为由申请仲裁，请求再次解除双方劳动合同关系并要求**公司支付经济补偿金，没有事实基础和法律依据。

重庆一中院判决：驳回上诉，维持原判。

[评析]

1.本案双方劳动关系于陈*离开公司时已解除

意思表示有明示与默示之分，劳动者要求解除劳动合同的意思表示既可以通过语言或文字形式明确表示出来，也可以通过其自身行为进行推定。陈*不辞而别离开公司，没有表示是否解除劳动合同，因此其行为性质处于一种不确定状态：可能是旷工，也可能是离职。但是从陈*申请仲裁要求解除劳动关系的请求来看，则其不辞而别是为了要解除与**公司的劳动关系。

劳动合同法第三十八条为了保护劳动者的合法权益，赋予劳动者以单方即时解除权，同时规定劳动者根据该条规定解除劳动合同时，可以要求用人单位支付经济补偿金。因此，劳动者要求用人单位支付经济补偿金，须具备两个条件，第一，劳动者有明确的解除劳动合同的意思表示;第二，劳动者提出解除劳动合同系基于第三十八条规定的情形。本案中陈*是在没有征求公司意见的情况下自行离开，并没有基于第三十八条而作出单方解除劳动合同的意思表示，亦没有提出要求单位支付经济补偿金的要求，因此应当推定陈*是因个人原因离开公司，单方解除了与**公司的劳动合同。

在本案中，陈*实际上有两次解除劳动合同的行为：(1)2010年2月不辞而别，推定其是因个人原因离职而解除劳动合同;(2)2010年12月30日申请仲裁，以**公司未为其购买社会保险为由要求解除劳动合同。对此，我们认为，劳动者一旦作出了解除劳动合同的意思表示，在该意思表示成立并生效的情况下，其行为就发生相应的确定性的法律后果，且该法律后果不以劳动者后来重新作出的行为而改变。具体到本案，在陈*前一解除劳动合同行为的后果已经产生，双方劳动合同已实际解除的情况下，陈*后一解除劳动合同的基本前提条件——双方劳动关系的实际存在——已经丧失，故陈*要求再次解除双方劳动合同的请求不能成立，相应的，其要求单位支付经济补偿金的诉求亦不能被支持。

2.陈*不辞而别的行为应认定为违法解除劳动关系

在劳动合同履行过程中，劳动者可以根据劳动合同法第三十七条规定预告解除，根据第三十八条规定即时解除，也可根据第三十六条规定协商一致解除。虽然劳动合同法对劳动者进行倾斜性保护，赋予劳动者以单方解除权，但同时也规定了劳动者因个人原因离职时，或者要预先告知公司，或者要与公司进行协商，其目的在于使公司能够及时进行人员安排，避免因人员变动而导致经营管理过程中的损失，维护单位的合法权益。本案中陈*直接以不辞而别的方式离职，不符合劳动合同法关于劳动者行使解除权的规定，应当认定属于违法解除劳动合同。

用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行合同的，用人单位应当继续履行，不发生解除后果劳动者不要求继续履行合同;劳动者不要求继续履行合同，而要求用人单位支付赔偿金的，则发生解除后果，由用人单位支付劳动者违法解除劳动合同的赔偿金。当然，劳动者对劳动合同的履行具有一定的人身属性，劳动虽然是劳动者的义务，但仍然要取决于劳动者的自愿，也即劳动者不能被强迫劳动。因此，劳动者违法解除劳动合同的，无论用人单位是否同意，都会发生解除的后果。只是如果劳动者的违法解除给用人单位造成损失的，用人单位可以根据劳动合同法第九十条规定要求劳动者承担赔偿责任。

索引案号：(2010)江法民初字第2230号;(2011)渝一中法民终字第06680号

(重庆市第一中级人民法院 闫信良 吴光成)