湖南金州律师事务所刑事辩护王翔律师团队电话：185 7317 9664/ 170 1802 3546/186 7486 6263 

尊敬的审判长、人民陪审员:

我受被告人和其家属的委托，xxxx律师事务所的指派，出庭为被告人被控诈骗罪一案进行辩护。根据辩护人庭前的调查、认真听取被告人本人对全案的介绍和自我辩解,分析了控方《起诉书》和指控证据，分析《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的构成要件同本案的案情，再经过公开开庭的庭审调查、质证，辩护人根据庭审情况，针对本案事实和法律适用，现提出如下辩护意见，供合议庭参考：

一、被告人不是XX犯罪团伙中的组织者、策划者、指挥者，在共同犯罪中被动接受任务、服从XXX及XX的指挥，应认定为从犯。依据《刑法》第27条第2款规定：“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”

1.本案中XX和XXX系犯意的发起者，被告人不是犯意的发起者。

XXX本人供述：“因为我们xx老家很多人从事网络诈骗赚了钱，所以我们决定也做这个（卷二第25页）。”“XXX联系XX、被告人来帮忙给我们一起做平台诈骗的事（卷二第30、33、35页）。”

XXX本人供述：“因为我之前做过广告刷单，我看到别人做平台诈骗很赚钱，于是我就想自己做（卷二第44页）。”“这地方我喊了一个外号叫“XX”的(男，XX，xx岁)的朋友被告人帮我在这里做广告宣传（卷二第45页）。”

被告人本人供述：“2017年12月份的时候，我在老家碰到‘XX’也就是XXX，他就跟XX讲，要帮他来XX发广告，我说再考虑一下。到了2018年1月份的时候，XXX又约我在XX县城的XXX那里见面。我们见面后，XX还是叫我来XX帮他发广告，包吃包住，工资是xxxx至xxxx元一个月，我当时就答应了（卷二第182页）。”

经过查阅案卷，上述各被告人的供述能够互相印证，诈骗行为的起意实为XXX和XXX的共谋，被告人不是犯意的发起者。

2.诈骗行为的策划设计、平台搭建、场地寻找、设备购买、人员管理、启动资金来源、盈利分配归XXX、XXX负责。被告人并不负责诈骗平台的维护与管理，平台的实际控制人、平台的研发、维护、服务器等均未交其掌握。

XX本人供述：“2018年5月下旬，具体哪一天我记不清楚了，我的一个朋友外号叫‘XX’，因为我之前知道他是搞源码开发的，做编程的，我就问他能不能搞到游戏理财的投资平台，因为我之前听别人说搞这个特别赚钱，‘XX’说可以搞出来，他说大概xxxx元，我就同意了……（卷二第13页）。”“问:  起动资金是谁出的？答:都是我和我老婆XXX出钱的，具体开支是XXX开支……问:诈骗时所用的银行卡、U盾、作案手机、手机卡、网卡、电脑、微信、QQ、支付宝等工具都是哪里来的?答：都是我老婆XXX去买的（卷二第14页）。”“我从XX那里搞到一个游戏理财的投资平台，大概花了xxxx元……平台是我老婆从XXXX那里花xxx元购买的（卷二第17页）。”“问:你们是怎么分工?答:我和我老婆XXX负责全部事宜，包括组织开始搞这个平台，寻找场地、购买设备、人员管理等等（卷二第21页）。”“问:你们的盈利是打算怎么分配？答:盈利肯定是我和XXX的，因为我们是老板……。”该分配方式在XXX本人的供述中也得到了印证（卷二第46页）。

3.被告人仅监督其窝点其它成员发放广告，诈骗窝点财务、生活、日常开支和望风都由同一窝点XXX负责管理，被告人本人在团伙中所处的地位和作用与另一窝点负责人有本质的区别，公诉机关简单类比认定被告人本人是窝点的负责人，也应该是从犯，没有查清事实、厘清各被告人的口供。

通过各被告人供述可知本案两个诈骗窝点的经费由XXX统掌，根据XXX的设计和安排，XXXX窝点的经费由XXX通过微信等方式发给XXX。XXX本人供述：“我负责财务、生活、做事开支和望风。被告人每天坐在电脑面前发广告……（卷二第248页）。”“XXX把工作室用于发销的钱发到我的微信上，被告人花销用钱从我这里支出（卷二第251页）。”XXX供述：“XXX平时负责伙食和打扫卫生，还负责我们这里的日常采购，他也是我们这里的负责人之一（卷三第37页）。”XX供述：“XXX是我们这个点负责人之一，他负责我们xxx这个点所有人的做饭、打扫卫生和日常的采购（卷三第177页）。”

通过XXX、XXX本人供述，可以看出被告人本人与本团伙另一负责人所起的作用是有本质区别的，其在团伙中所处的地位比XXX要低，在诈骗团伙中所起的作用也不如另一团伙的管理人XXX和XXX，因此将被告人认定为主犯会导致罪刑不相适应。

4.被告人未参与使用XX骗平台，XXX平台由XXX和XXX团伙在另一诈骗窝点使用。

公安机关查证属实用于实施诈骗的网络平台主要有三个，分别为XXX、XXX、XXX（卷二第10页），其中XXX平台被告人从未使用过，卷五公安机关提供的电子侦查证据亦证实。同时，XXX本人供认：“XXX平台仅供其本人及窝点等人使用（卷二第98、114页）。”“问：你是否知道被告人在XXX城从事诈骗是用的何种平台？XXX答：不太清楚，但肯定不是和我们的XXX一起，因为当时我有XXX的管理员后台权限，我是能看到所有业务员的情况……我在平台后台看不到其它业务员的信息。”因此综合各被告人XXX的供述及其它相关证据可以明确被告人没有使用XXX诈骗平台。

5.被告人未收受和参与管理诈骗资金，诈骗资金的收取和管理由XXX掌控。

XXX讯问笔录：“问: 从你身上扣押了这些银行卡和u盾是否是你的? 答: 这个u盾和卡号为XXXXXXX的xxxx银行卡是我的，这是作为从平台里把钱转出来用的。问: 还有一些身份证和银行卡是否是你的？答: 我和XXX的身份证以及银行卡号为XXX的银行卡是我的（卷二第53页）。”另外公安机关查证的被害人XX、XX的被骗资金转入到XX,XX的银行账号（卷四2至14页）。而从公安机关对被告人的扣押物品、文件清单中并未发现XXXX等四人的银行卡。

XXX讯问笔录：“问:这个XXX账户是谁在使用？答：一直都是我在使用，我还把账号和密码发给了XXX，方便提现和转账（卷二第70页、80页）。”另外根据公安机关收集的各种证据也无法证实被告人有使用XXX账户的权限。

6.被告人仅招揽XXX这一名诈骗人员，其它诈骗人员并非其本人招揽。

经公安机关查证属实，本案中被告人主要活动地点在xxxx。xxxx的人员还有XXX、XX等8人（卷二第1、2页）。其中仅XXX系被告人联系后前来，XXX系XXX招揽（XXX本人供述：卷二第246页），XXX系外号叫“XX”的人介绍来（XXX本人供述:卷三第42、47页），XXX系XXX招揽（XX本人供述：卷三第134页，XX本人供述：卷三第183页），XX、XX系XX招揽（XX本人供述：卷三第202页，XX本人供述：卷三第174页），XX为XXX介绍。因此XX诈骗人员仅一人由被告人联系后前来实施诈骗，其余七人并非被告人本人招揽。

7.被告人未出资入股、非法获利极少。

被告人至被抓获时实际所得也仅为XXX发放的xxxx元工资（卷二第191页）。团伙首犯XXX承认从未对被告人本人有过分红的承诺，XXX虽供述过诈骗成功之后给被告人底薪加10%分红的承诺，但在其后的供述中也明确从未给过被告人本人实际的分红款和发放工资（卷二第81页）。

8.被告人建设银行卡资金来源非诈骗所得。

公安机关在调取被告人名下xxxx银行卡（卡号为：XX）， 辩护人会见了解该笔款项为被告人在XX赌博（手机平台）的往来资金，赌博平台账号是XX，在公安机关扣押的被告人手机中可以查找到该赌博平台和资金收支明细。由此可见被告人xxxx银行卡上的钱并不是诈骗所得。

综上，辩护人针对案件的全部情况综合判断，本案被告被告人无论是获得利益程度（根据主犯XXX、 XXX及被告人本人供述，其获利仅为x千多元）；参与犯罪的范围（仅监督本团伙其它人员发送诈骗信息）；对犯罪事实的支配（犯罪全过程受XXX及XXX安排）；意欲进行犯罪事实支配的意思。都不应该认定为主犯，应认定为从犯。根据《刑法》第27条第2款规定：“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”同时，根据xx省高级人民法院关于贯彻《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》的实施细则规定：“对于从犯，综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用以及是否实施犯罪行为等情况，予以从宽处罚，应当减少基准刑的20%—50%；犯罪较轻的，应当减少基准刑的50%以上或者免除处罚。”

二、公诉机关指控应严格证明标准，所指控的证据应具有高度盖然性、理性人怀疑的安全的盖然性，应当排除合理怀疑、提出清楚明确令人信服的证据。就本案来看，被害人被诈骗的数额与公诉机关指控被告人本人实施的诈骗数额缺乏关联性，没有排除合理怀疑，形成完整的证据锁链。

1.公诉机关指控被告人本人实施的诈骗数额缺乏本人及其他被告人的供述、关联账户交易记录、与犯罪关联的银行卡、资金交付支配占有过程、提成记录、诈骗账目记录以及其本人和团伙其他成员与本案全部本害人QQ、微信、skype等即时通讯工具聊天记录，公诉机关提供的证据远没有达到确实、充分的程度，更没有排除合理怀疑。

被告人本人在公安机关和本次庭审中如实供述了自己和窝点其它成员使用过三个平台分别为“XXX、XXX、XXX”。通过对本案全部案卷进行梳理，除XXX外没有发现被告人及窝点成员同本案其他被害人QQ、微信进行诈骗的聊天记录，也没有扣押、提取到收取诈骗资金的关联账号以及其本人及团伙成员的提成记录、诈骗账目记录、诈骗资金的提取记录。目前公诉机关能提供的仅仅是被害人的转账记录，中间没有关联证据，缺乏关联性，无法认定被害人被诈骗的所有资金就是使用过诈骗平台的被告人实施。如果仅凭本人使用过这三个平台就将所有被害人在该平台上的被骗资金归结于被告人及本人窝点的其他成员实施，就等同于交通肇事案件无法找到肇事车辆，便将同一时间段经过肇事现场的所有车辆都认定为肇事车辆，那将何等荒谬！本案中公诉机关指控被告人的诈骗数额明显与事实、证据和相关法律规定相违背，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条第二款规定：“证据确实、充分，应当符合以下条件：(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”因此，不能仅凭被害人转账凭证、第三方支付凭证、被告人自己供述使用过诈骗平台的供述，就将被害人在诈骗平台的被诈骗金额全部认定被告人所为。

2.公诉机关认定的被害人被诈骗金额与实际银行转账金额不符。

起诉书认定：被告人XXX、XXX、被告人等人，通过“XXX”平台骗取被害人XX人民币xxxx元、骗取被害人XX人民币xxxxx元，通过“XXX”平台骗取被害人XX人民币xxxxx元、骗取被害人XX人民币xxxxx元、骗取被害人XXX人民币xxxxx元、骗取被害人XXX人民币xxxxx元，通过XXX发送虚假广告，在“XXX”平台骗取被害人XX人民币xxxx元、在“XXX”平台骗取被害人XX人民币xxxx元，共计人民币xxxxx元。

（1）被害人XX被骗金额共两笔，其中2018年1月15日这一笔，是通过QQ二维码向：XX餐饮有限公司、XX六家商户共计支付xxxxx元。现公安机关掌握的证据仅有被害人XX向这六家商户的QQ转账记录和“XXX”平台总资产xxxxx元的手机截图一张。第一，这六家商户主体不明，无法证实与被告人本人及其诈骗团伙有关；第二，“XXX”平台的资产数据可通过后台随意更改；第三，证明XX向“XXX”投资的证据也仅是显示平台账户总资产的手机网页截图，现“XXX”平台已无法打开，一张截图用来证明投资的金额证明力极弱，且XX与“XX”的聊天记录并未涉及双方对具体投资金额的确认；第四，“XXX”平台的提供者XX在逃，无法确定该平台是否还有其他诈骗团伙在使用；第五，与被害人XX联系的“XX（QQ：XX）”身份不明。被告人及其窝点成员的供述和公安机关从被告人及其窝点成员电脑中提取的所有电子数据都没有该QQ名及对应的QQ号。因此，现有证据构建的事实与被告人之间严重缺乏关联性，不应将该笔资金认定为是被告人实施的诈骗行为。

（2）被害人XX被骗金额XX元，现有证据证明该笔金额的证据有：被害人XX提供的银行卡（卡号：XX）账户交易明细、QQ交易账单、“XXX”平台总资产xxxxx元的截图。首先，因被害人是先将钱从银行卡提现到QQ钱包再扫码支付，在银行卡账户交易明细中仅能看出被害人提现情况，没有转出记录和转账支付情况，而QQ交易账单没有显示出交易对方的银行卡号或账户名称，该笔交易无法确定交易对象；其次，“XXX”平台的提供者XXX在逃，无法确定该平台是否还有其他诈骗团伙在使用，且“XXX”平台的资产数据可通过后台随意更改，证明力极弱；最后，与被害人XX联系的“XX”身份不明，不属于被告人及其窝点其他成员。因此，被害人XX被骗资金xxxxx元无法认定属于被告人实施的诈骗行为。

（3）被害人XX被骗资金中，2018年5月14日，通过支付宝向XX支付的xxxx元；2018年5月15日，通过支付宝向XX支付xxxx元。通过公安机关向银行调取的XXX银行卡交易流水可以看出（卷八第3-4页）：5月12日，XX向被害人XX（转账xxx元和xxx元；5月14日，被害人XX通过支付宝向XXX转账xxxx元，但XX向被害人XX转账xxx元；5月15日，XX再次向被害人XX分别转账xxxx元、xxxx元；5月16日，被害人XX通过支付宝向XX转账xxxx元。统计得出XX获被害人XX转账xxxx元、被害人XX获XX转账xxxx元，XX反而向作为被害人XX的银行账户多转出xxxx元，明显有违常理，该笔资金不能认定为被骗资金。第二笔，公安机关从银行调取户名为XX的银行卡交易流水显示（卷八第11页）：5月14日，XX向被害人XX转账xxxx元；5月15日，被害人XX向XX转账xxxx元。XX向被害人XX银行账户多转xx元，亦明显有违常理。

（4）被害人XX被骗资金中，向XX转入15000元。XX的银行交易流水显示（卷八第3-4页）：5月12日，XX向被害人XX转账xxx元；5月13日，XX向被害人XX分别转账xxx元、xxx元；5月14日，XXX向被害人XX分别转账xxx元、xxxx元，被害人XX向XX分别转账xxx元、xxxx元、xxxx元；5月15日，XX向被害人XX分别转账xxxx元、xxx元、xxx元，被害人XX向XXX分别转账xxxx元、xxxx元。通过借贷分析，XX骗取别害人的款项为xxxx元，不足被害人陈述的xxxxx元。虽然存在犯罪团伙成员通过其他方式收取被害人财物的情形，但因被害人XX在询问笔录中强调最后一次汇款是2018年5月15日12时44分，而XX的银行流水中却显示2018年5月15日16时仍转给被害人XXxxx元。综上，根据本案公安机关提取的证据得出的结论与公诉机关指控被告人诈骗被害人XXxxxx元相矛盾。

3.犯罪团伙并未取得全部款项，部分款项被公安机关冻结，公诉机关指控的被害人有部分损失并未实际产生。

受害人XX2018年1月16日通过本人XX银行卡向户名为XX的工商银行卡转账xxxxx元，XX银行卡收到转账xxxxx元后，立即将所有金额转向XX建设银行卡。XX收到xxxxx元后，XX邮政银行卡（账转账xxxxx元，XX农行卡（转账xxxx元。XX收到xxxxx转账后，该笔款项被XX分局依法冻结（卷四第2页）。

受害人XX2018年5月14日通过本人民生银行卡向户名为XX工商银行卡转账xxxxx元，XXX收到转账xxxxx元后，向不同银行卡账户转账(收款账户为其他在平台投资客户)，卡内余额xxxxx元，被xx省XX分局冻结（卷四第5-6页）。

上述两笔款项一共xxxxx元人民币被公安机关依法冻结，犯罪团伙未能实际取得，部分被害人也未遭受财产损害。

4.通过XXX本人供述及法庭调查，本案被告人XXX父亲为XX，公诉认定的被害人XX转向XX建设银行卡账户的金额不宜计算在被告人犯罪数额内。

经过查阅本案证据，2018年5月15日14时，被害人XX将xxxx元人民币转入XXX建设银行卡内（卷四第64页、卷八第11页），2018年5月19日12时，被害人xxx将xxx元人民币转入XXX账户，2018年5月20日15时，犯罪嫌疑人从XXX账户提现xxxxx元至XXX建设银行卡内，5月21日9时到账xxxxx元（卷四第10页、卷八第11页）。

XXX建设银行卡账户内一共收到被害人xx被骗资金合计人民币xxxxx元。

本案中XXX在供述中提到其父亲叫XXX（卷二第91页）。通过查询银行信息表得知XXX身份证号为：xxx（卷八第10页）两者的户籍地也相同。辩护人有充分的理由认为本案收取诈骗资金的XXX银行卡就是XXX以其父亲名字办理的银行卡。XXX讯问笔录证实：“问：你是否给过XXX用来提现银行卡？答：我给过他两张银行卡来提现，一张是XXX的建设银行卡，一张是xx的工商银行卡（卷二第84页）。”

综合本案各类证据综合分析，该张银行卡中收取的被骗资金应为XXX和XXX两人实施并掌控。辩护人认为xxxxx元涉案金额与被告人缺乏关联性，不应计入被告人及其团伙诈骗金额。

5.公诉机关在庭审中提出被害人是因公安机关查获犯罪团伙后，从提取的电子数据中找到的被害人相关信息。针对此种观点，辩护人查阅案卷后发现，被害人xxx是在被骗后便立即向当地派出所报案，仅xx和xx是公安机关从提取的电子数据中找到的相关信息。因公安机关是全国联通、信息共享，所以，上诉五名被害人在派出所留下相关信息后，公安机关便能快速找到在“XXX、XXX、XXX”平台被骗的被害人。但现有证据并不能证明这五名被害人一定是被被告人犯罪团伙所骗，同时，也不能确定平台提供者XXX是否将这些平台转让给他人使用过。

 三、侦查机关取证程序多处存在瑕疵，不具有合法性。

1. 2018年8月31日，xx局讯问被告人，但“提讯、提解证”提讯、提解人员不足两人，且无提讯、提解时间，只有收监时间“8月31日”。全卷宗无《提讯证》或者《提票》。（卷一第159页、卷二第202页）

依据《看守所条例实施办法》第二十二条规定：公安机关、国家安全机关、人民检察院、人民法院到看守所提讯犯罪嫌疑人、被告人，必须持有加盖看守所公章的《提讯证》或者《提票》。看守干警凭《提讯证》或者《提票》提交犯罪嫌疑人、被告人。

看守所应当建立提讯登记制度。对每次提讯的单位、人员和被提讯犯罪嫌疑人、被告人的姓名以及提讯的起止时间进行登记。

第二十三条：提讯犯罪嫌疑人、被告人，除人民法院开庭审理或者宣判外，一般应当在看守所讯问室。提讯人员不得少于二人。

2. 2018年8月31日，xx分局讯问被告人，讯问笔录中讯问人只有一人。（卷二第202页）

依据《刑事诉讼法》第一百一十八条第一款规定：“讯问犯罪嫌疑人必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员负责进行。讯问的时候，侦查人员不得少于二人。”

3. 公安机关在调取被告人银行卡（的交易流水清单、xx银行卡的交易流水清单、xx银行卡的交易流水清单、xx银行卡的交易流水清单、xx银行卡的交易流水清单时未出示《调取证据通知书》。

依据《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》第四十一条规定：公安机关向有关单位和个人调取电子数据，应当经办案部门负责人批准，开具《调取证据通知书》，注明需要调取电子数据的相关信息，通知电子数据持有人、网络服务提供者或者有关部门执行。被调取单位、个人应当在通知书回执上签名或者盖章，并附完整性校验值等保护电子数据完整性方法的说明，被调取单位、个人拒绝盖章、签名或者附说明的，公安机关应当注明。必要时，应当采用录音或者录像等方式固定证据内容及取证过程。

四、被告人如实供述了自己的罪行，没有前科，有悔罪表现，恳请合议庭予以从轻处理，给其改过自新的机会。

根据案卷材料显示，被告人在被查获抓捕过程中没有任何逃跑或抗拒的行为，并且其在侦察、起诉和审判期间，对自己进行诈骗犯罪活动的全部过程，均能够如实向办案人员交代，积极配合办案人员查办案件，认罪态度较好，有真实的悔罪行为。并且其亲属一再表示愿意退赃退赔，恳请合议庭对其从轻处理。

综上所述，被告人在共同犯罪中系从犯。根据其本人的认罪、悔罪态度，结合被告人平时的一贯表现来看，从未有违法、犯罪的行为，更没有受过任何行政或刑事处罚，社会危害性较小。其本人年仅xx岁，由于法律意识淡薄，社会阅历少、受人蛊惑、一念之差涉嫌犯罪。其父亲也一再表示愿意退赃、退赔，辩护人恳请审判机关本着以教育为主，惩罚为辅的原则，对其从轻或减轻处罚，给其一个改过自新的机会。

以上辩护意见，提供合议庭予以参考，感谢!

辩护人： 

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