【案情简介】

2015年12月，孙某通过QQ聊天联系刘某，向其购买甲基苯丙胺5克，双方约定在某小区3号楼下交易。随后，刘某从崔某处购买甲基苯丙胺5克，携带至交易地点，被提前守候在现场的民警抓获。

刘某到案后，对其携带毒品进行贩卖的基本犯罪事实供认不讳，但对贩卖毒品细节的供述出现反复。

刘某在庭审中辩解称，其在毒品交易过程中，如约到达交易地点后，因始终未见孙某，遂通过QQ连续催促孙某，未果，决定放弃本次交易，携带毒品离开了交易地点。对此，可由其被抓获时所在之地点并非为交易地点予以证明。

辩护人对公诉人指控刘某构成贩卖毒品罪无异议，但控辩双方对刘某构成贩卖毒品罪的既遂还是未遂辩论激烈。公诉方认为：被告人刘某为牟利而携带毒品到达约定交易地点，其行为已经进入了交易的实质阶段，符合贩卖毒品罪既遂的构成要件，应当以贩卖毒品罪既遂论处。刘某被抓获的地点虽然不是约定的交易地点，但两地距离不过百米，可以认定刘某并未离开交易地点。而辩护人则认为：被告人刘某在贩卖毒品过程中，因买方孙某未到又被警方抓获，未及交易且也不可能交易毒品，应是犯罪未遂。同时，刘某供述称其在被抓获前主观上已经放弃继续进行毒品交易，也应属犯罪未遂。

对于刘某究竟是构成贩卖毒品罪的既遂还是未遂，主要存在以下几种观点：

第一种观点认为，贩卖毒品罪既遂应当为毒品买卖双方交易意思达成一致，是否已经实际交易或付费，在所不计。因此，刘某构成贩卖毒品罪的既遂。

第二种观点认为，贩卖毒品毒品罪应当以毒品实际上转移给买方为既遂，转移毒品后行为人是否已经获取了利益，则并不影响既遂的成立。毒品实际上没有转移时，即使已经达成转移协议，或者行为人已经获取了利益，也不宜认定为既遂。行为人以贩卖为目的购买了毒品但未能出售给他人的，宜认定为贩卖毒品未遂。因此，刘某构成贩卖毒品罪的未遂。

第三种观点认为，认定贩卖毒品罪的既遂与未遂要以贩卖毒品罪的犯罪构成为依据，完全符合贩卖毒品罪的犯罪构成要件方为贩卖毒品罪既遂，反之则为贩卖毒品罪的其他犯罪形态。贩卖毒品行为是一种有偿转让行为，行为人构成贩卖毒品罪的既遂，在主观上要具有贩卖毒品的故意，在客观上实施了有偿转让毒品的行为。如果行为人没有实际交付毒品，而仅与他人达成协议，不能认为贩卖毒品行为人构成贩卖毒品罪的既遂。贩毒分子已购入毒品，但未出卖就被查获的，应属于贩卖毒品罪的未遂。因此，刘某构成贩卖毒品罪的未遂。

第四种观点认为，贩卖毒品罪在犯罪形态上属行为犯，构成既遂和未遂应以被告人是否实施了贩卖毒品的行为为标准。只要行为人实施并完成的贩卖毒品行为完全符合刑法分则条文规定的全部构成要件，就构成犯罪既遂。否则，属于犯罪未遂。刘某为贩卖毒品而非法购买毒品，构成贩卖毒品罪的既遂。

笔者同意第四种观点。贩卖毒品罪在犯罪形态上属行为犯，构成既遂和未遂应以被告人是否实施了贩卖毒品的行为为标准。犯罪既遂和未遂都是故意犯罪过程中的犯罪形态。犯罪既遂是指行为人故意实施的行为已经具备了某一犯罪构成的全部要件。根据刑法分则对各种犯罪的构成要件之不同规定，犯罪既遂可分为结果犯、行为犯、危险犯等类型。犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而没有完成犯罪的行为状态。行为犯要求行为人只要实施了刑法分则所规定的行为，不论犯罪结果是否发生，即构成犯罪既遂。因此，行为的完成就成为犯罪既遂的标志。构成“行为完成”，不仅要求行为人实施了行为，而且要达到法律所要求的程度，即刑法分则条文规定的全部构成要件，才能视为行为完成；否则，属于犯罪未遂。被告人为贩卖毒品而非法购买毒品，或者非法销售毒品的，构成贩卖毒品罪的既遂。但买卖双方仅就毒品买卖达成合意的则属于贩卖毒品罪的预备行为；达成协议，尚未实际交付毒品即被查获的，属于贩卖毒品罪的未遂。

2008年9月24日，最高人民法院副院长张军在全国部分法院审理毒品犯罪工作座谈会上曾明确指出：“毒品交易双方约定交易地点后尚未见面，在途中即被抓获的，对于卖方，仍应认定为犯罪既遂，因为他是为卖而买的毒品；对于买方，因其尚未与卖方进行实际交易，应认定为犯罪未遂。”另外，对于明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应当以贩卖毒品罪及其他相关毒品犯罪的共犯论处。

总之，在毒品犯罪既遂与未遂的实务认定上，应当以有利于依法严厉处罚犯罪为原则，具体认定时如产生争议、把握不准的，应当按照从严打击犯罪的要求，认定为既遂。