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一、商品房买卖中的预约和本约
在商品房买卖中，开发商急于出售房屋取得一定的房款或定金、预付款等以缓解房地产项目开发中紧张的资金压力；而在楼市不断上扬的市场背景下，购房者也乐于早点确定购买的房屋及单价，然后在新一轮的涨价中享受楼市红利。然而依据《城市房地产管理法》第三十九条的规定“转让房地产时，应当符合下列条件：（二）属于房屋建设工程的，完成投资开发总额百分之二十五以上”，及相应的《城市商品房预售管理办法》第五条的规定“商品房预售应当符合下列条件：（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上并已经确定施工进度和竣工交付日期”，最高人民法院在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条中规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。”
在满足预售条件之前，双方无法签订《商品房买卖（预售）合同》，则先行签订认购书、订购协议等协议约定满足条件后签订正式的商品房买卖合同便成为常常采用的交易形式。所签订的认购书、订购协议等协议，在法律性质上属于预约，约定将要签订的《商品房买卖（预售）合同》则是本约。而由于从双方签订认购书、订购协议、预订协议起直至开发项目满足强制性条件可以签订《商品房买卖（预售）合同》往往要经历相当长的一段时间，在一定条件下，赋予认购书、订购协议以商品房买卖合同的效力，成为了保护购房者权益的一项法律措施。
二、认购书、订购协议、预订协议等预约认定为本约的规定
买卖双方之间迟迟不签订本约，或者不再另行签订本约的情况时有发生，是否能够将认购书、订购协议、预订协议等预约认定为商品房买卖合同，在诉讼中对于购房者权益的保护力度截然不同。为了保护交易的稳定性和买卖双方的权益平衡，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《商品房买卖合同纠纷司法解释》”）第五条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”满足本条规定条件的预约可以认定为本约，这就在司法实践中带来了新的法律问题，即认购、订购、预订协议在具体个案中究竟是仅为预约还是可以认定为本约的区分条件。
根据《商品房买卖合同纠纷司法解释》第五条规定，认购书、订购协议、预订协议可以被认定为本约的核心条件有两个方面：（1）具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容；（2）出卖人已经按照约定收受购房款。以下我们分别进行讨论。
三、具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容的标准
《商品房销售管理办法》第十六条所规定的商品房买卖合同主要内容包括十三项，包括：（1）买卖双方信息、（2）商品房基本状况、（3）销售方式、（4）价款、付款方式、付款时间、（5）交付使用条件及日期、（6）装修、设备标准、（7）配套基础设施和公共设施的交付承诺、（8）公共配套建筑的产权归属、（9）面积差异处理方式、（10）办理产权登记的约定、（11）争议解决方案、（12）违约责任、（13）双方约定的其他事项。
有的观点认为预约认定为本约，应以全部具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的全部“主要内容”为标准。但笔者认为事实上并不可行。按照目前市场所惯常采用的认购书、订购协议、预订协议的版本，几乎不可能完全涵盖上述全部内容。同时，买卖双方签订认购、订购、预订协议最初的本意也往往还是要最终签订正式的《商品房买卖（预售）合同 》并进行网签备案，详尽的合同内容可以在本约中再具体约定，签订认购、订购、预订协议时也不会认为有必要约定的事无巨细、诸事必备。
而还有的观点认为，区分预约和本约应以是否在认购、订购、预订协议中明确约定了还要另行签订本约的条款，如有这样的明确约定，则应当认定为仅为预约。而实际交易中，约定需要另行签订本约是认购、订购、预订协议的通常条款。如果按照上述两种观点，几乎所有的认购、订购、预订协议都无法认定为本约，与商品房市场交易的实际情况是不相符的，也会失去《商品房买卖合同纠纷司法解释》第五条规定解释的本意。
应当注意到认购、订购、约定协议原本属于预约，签订预约直接的目的是为了本约的缔约作准备，而缔约双方的根本目的还是为了本约得以履行、转让房屋所有权的目的得到实现，考查认购、订购、预订协议是否具备商品房买卖合同的主要内容，应考查其约定的内容是否已经足以履行，达到买卖双方交易房屋所有权的合同目的。
商品房买卖合同作为一种买卖合同，其实我们可以思考合同约定明晰了哪些内容就可以让一份买卖合同足以履行。根据全国人大的立法解释《中华人民共和国合同法释义》就合同法第一百三十条的解释第2点买卖合同的构成要素“买卖的构成，需有人、标的、行为三个要素。人的要素指出卖人和买受人。标的的要素指买卖标的物和价金。行为的要素指移转标的物和支付价金。出卖人应将买卖标的物转移给买受人，买受人向出卖人支付价金。”
按照这一释义，商品房买卖合同作为买卖合同的一种，预约合同想要被认可为本约，就应当具备买卖合同的构成要素，即人的要素：明确的买卖双方；标的要素：明确的商品房基本状况（面积、位置、户型、房号）、明确的价金（价款、付款方式、付款时间），明确的交付使用条件及日期。认购书、预订协议等预约合同如果具备了上述内容，就足以保障其作为买卖合同的核心内容和双方的核心权利义务得以履行，笔者认为应当认定为达心内容及主要权利义务的履行。
四、出卖人已经按照约定收受购房款的认定标准
在司法解释第五条条文中就“收受购房款”的规定非常模糊，没有规定是收受了全部的购房款，还是部分购房款，如果只是部分，那么应当是多大比例？有观点认为只要出卖人依据认购书收受了购房款而非定金、订金等款项，或者所收受的定金、订金等款项已经转化为购房款就足以满足条件；而有的观点认为出卖人应当已经收取全部购房款才能满足认定标准。但这个标准的依据是什么呢？
反观《商品房买卖合同纠纷司法解释》第五条规定，文义上规定认购书、订购协议、预订协议等预约合同在满足一定条件可以认定为商品房买卖合同，实际上应理解为满足一定条件而可以认定商品房买卖合同成立，否则第五条的规定就失去了其意义。这时我们即可知道，《商品房买卖合同纠纷司法解释》第五条规定在法律上的渊源应是《合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面但另一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”
全国人大《中华人民共和国合同法释义》中对于第三十六条的释义为“形式不是主要的，重要的在于当事人之间是否真正存在一个合同。如果合同已经得到履行，即使没有以规定或者约定的书面形式订立，合同也应当是成立的。如果合同不违反法律的强制性规定，就是有效的。”那么，从主要义务是否已经得到履行的角度来衡量，已经足以得出收受购房款的认定标准。
在商品房购房过程中，出卖人收取价款的情况大致有以下几种：（1）只收取了定金或订金作为正式签订商品房买卖合同的担保；（2）所收取的定金、订金等已经满足预约中所约定的条件转化为购房款；（3）双方约定分期付款而收取了部分购房款；（4）收取了全款。
对于情形（1），出卖人仅收取了定金或订金，作为正式签订商品房买卖合同的担保，如果对情形（1）认定为收取了购房款，并不符合收取定金或订金的真实意思，将履行预约的义务和履行本约的义务混淆了，同时也会造成《商品房买卖合同纠纷司法解释》第四条和第五条之间的冲突，显然 并不合适。
对于情形（4），购房者已经完全履行了支付价款的义务，出卖人收取了全款，自然完全满足了收受购房款的条件。
对于情形（2）、（3），出卖人收取了部分购房款，法律没有明确规定履行主要义务需要达到什么比例。但全国人大《中华人民共和国合同法释义》对《合同法》第九十四条第（三）项的释义“所谓主要债务，应当依照合同的个案进行判断，一般说来，影响合同目的实现的债务，应为主要债务。比如买卖合同，在履行期限内交付的标的物只占合同约定的很少一部分，不能满足债权人的要求，应认为迟延履行主要债务。”购房款也可以认为是等价交换的一种标的物，按照上述解释，履行主要债务明显不能只是交付了合同约定价款的很少一部分。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条就所有权保留的买卖合同规定“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。”可见，对于所有权保留的买卖合同，最高人民法院认为支付总价款的百分之七十五以上达到了履行主要义务的标准。但根据该司法解释第三十四条的规定，所有权保留的买卖不适用于不动产。在目前的市场环境中，购房者相对于开发商属于明显弱势的一方，规避法律风险的经验、承担法律风险的能力都较差，出于保护购房者利息、维护交易稳定性的角度出来，笔者认为以支付一半以上的购房款为认定达到履行主要义务的标准为宜。
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