2017年4月3日，被告人蒙宇在北京市海淀区五道口华清嘉园M-club内，组织赵迪、张宇、闻宏亮、王武毅、金靖智、窦翔、于思斌、潘骏峰等八人以“德州扑克”的方式赌博。蒙宇按照人民币与筹码1∶1的比例向参赌人员提供筹码，并与参赌人员约定了抽头比例和赌局结束后以微信钱包或支付宝转账的方式结算。被告人蒙宇于案发当日被公安机关抓获归案，从公安人员当场扣押的抽头所用筹码显示蒙宇抽头渔利为人民币10 280元（其中参赌人员向蒙宇实际转账2000元）。蒙宇到案后如实供述了上述事实。

北京市海淀区人民法院于2017年10月31日作出（2017）京0108刑初2546号刑事判决：一、被告人蒙宇犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，罚金人民币五千元。二、对被告人蒙宇违法所得人民币二千元，予以追缴。宣判后，被告人蒙宇不服，提出上诉。北京市第一中级人民法院于2017年12月28日作出（2017）京01刑终790号刑事裁定，裁定驳回上诉，维持原判。对蒙宇抽头渔利的认识错误，导致表述有误，予以纠正。

法院生效裁判认为：上诉人蒙宇的多次供述与证人王宏宇、王天宇、于思斌、张宇、窦翔、赵迪、闻宏亮、王武毅、金靖智、潘骏峰的证言，赃物扣押材料，张宇转账手机截图等证据相互印证，可以证明蒙宇通过微信联系，组织三人以上赌博，并按照筹码与人民币1∶1的比例向参赌者提供筹码，现场扣押的筹码与蒙宇的供述、证人于思斌、潘骏峰等人的证言相互印证，可以证明蒙宇与参赌人员约定了抽水比例及兑付方式，其抽头渔利数额为10 280元，因此，蒙宇的行为客观上已经完成了赌博犯罪的实施，并且形成了与参赌人员因明确约定及惯常的赌场资金交易习惯而产生的获利，其行为已构成赌博罪的既遂。故蒙宇的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。

本案二审审理中争议的焦点问题是，对于最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一项中关于赌博行为人“抽头渔利数额累计达到5000元以上”应如何理解，如有部分未实际兑付，行为人是否构成赌博罪或者是否构成赌博罪未遂。司法实践中存在两种观点，一种观点认为，行为人正在聚众赌博时被当场抓获，抽头渔利尚未进行对账、结算，属于已经着手实施犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。另一种观点则认为，《解释》设定赌博行为人抽头渔利数额的初衷是将一般娱乐活动、违反治安管理法规行为与赌博犯罪行为进行程度上的区分，而并没有改变赌博罪行为犯的性质。根据赌博罪的犯罪构成，行为人客观上已经完成了聚众赌博的行为，并且与参赌人员形成了因明确约定及惯常的赌场资金交易习惯而产生的抽头获利，即使筹码没有及时全部兑换，其行为也已构成赌博罪既遂，其抽头渔利数额也不再是预期获利。我们同意第二种观点。

第一，从赌博罪的犯罪性质看。《刑法》第三百零三条第一款规定：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”因此，仅从赌博罪的犯罪构成来看，聚众赌博是一种行为犯。即行为人出于营利的目的，实施了组织多人参与赌博的行为即构成犯罪，且其行为实施了就已经构成犯罪既遂。但根据《解释》第一条第一项的规定：“组织三人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的，属于刑法第三百零三条规定的‘聚众赌博’。”（还有三个选择条件，但本案都未达到）也就是立法者为了对赌博罪中行为的危害程度加以限制，将立法上的行为犯在司法解释中数额化了。对于数额犯的成立及其既未遂标准学术界一直存在很大争议，但近年来随着司法解释规定诈骗罪等标准的数额犯（此类数额犯在罪状中就规定了数额较大等要求），在行为人未实际取得相应数额利益时也构成犯罪后，学界和司法实务界实际都更倾向于将犯罪目标数额或预期数额作为入罪的标准，而不再将未实际取得相应数额的行为完全排除在犯罪之外。赌博罪作为数额化的行为犯，其本质仍是行为犯。《解释》设定赌博行为人抽头渔利数额的初衷是将一般娱乐活动、违反治安管理法规行为与赌博犯罪行为进行程度上的区分，而并没有改变赌博罪行为犯的性质。根据赌博罪的犯罪构成，如果行为人客观上已经完成了聚众赌博的行为，并且有证据证明其与参赌人员形成了因明确约定及惯常的赌场资金交易习惯而产生的抽头获利，即使筹码等代用品没有及时全部兑付，其行为也已构成犯罪，其抽头渔利的数额也不再是预期获利。

第二，从赌博罪所侵犯的法益来看。诈骗罪、盗窃罪等传统的数额犯所侵犯的主要是个人法益，即公私财产权益。当然其犯罪行为同时也扰乱了社会秩序，而这也正是立法者逐渐将诈骗未遂等行为也纳入犯罪圈的原因。但我们必须认识到，这类犯罪中如果行为人没有实际取得相应的利益，其对财产权的侵犯也是不完整的或极其有限的，社会危害性也就大打折扣，所以司法解释将其认定为犯罪未遂，限制处罚程度。而赌博罪却不同，赌博罪所侵犯的应是社会法益。虽然赌博犯罪是无被害人犯罪，只是损失参赌者财产，但实质上赌博行为的发生，已危害了社会安全以及善良风俗，所以赌博罪侵害的客体是社会管理秩序。这也是我国刑法把赌博罪放在妨害社会管理秩序罪一章的原因。从这个角度来讲，一定规模的赌博行为如果已经实行，其对社会管理秩序的侵害，对社会风气的败坏就已经实现，而不以组织赌博的行为人是否实际取得了预期收益为限。具体到本案，虽然最后有部分筹码尚未进行资金的结算，但现有证据可以证明依据参赌人员约定及之前几次赌局的惯例筹码最终都要以电子支付的形式进行兑付，所以这种以筹码形式进行的赌博行为已经造成了同样的社会危害，无论其是否全部进行结算，筹码所代表的金额均应该作为行为人抽水渔利的数额予以认定，且应认定为犯罪既遂。

第三，从现行司法解释来看。关于赌博罪的司法解释中虽未对筹码未结算的情况如何处理予以规定，但其规定了网络赌博犯罪赌资的计算。《解释》第八条规定：“通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。”而当时的《解释》起草者在其文章中也表示“在计算机网络赌博中，为了方便客户投注，用作投注的对象往往只是点数，而不是真实的资金。只有在结算时才按照每一点实际代表的金额来计算输赢数额，然后再发生真实的资金转移关系。点数能够反映计算机网络赌博中真实的投注数额和赢取数额。而计算机网络赌博中，点数就相当于现实赌博中的筹码。”因此，根据司法解释已规定的内容，我们可以类比得出，现实中筹码也能反映出赌博中投注或盈利的数额。即使筹码未来得及兑换为真实货币，其仍然可以证明行为人的抽水渔利数额。

第四，从司法实践来看。目前我国电子支付技术迅猛发展，微信钱包或支付宝等结算形式由于其快速、便捷的特点突出，使很多赌博犯罪分子都对其“青睐有加”。实践中赌博犯罪逐渐减少了采用现金交易的方式，而更多的是以筹码或者点数等形式代替，散局后再以电子支付形式结算。由于这种形式在一定程度上可以逃避打击和法律制裁，必然会形成一种犯罪趋势。如果将此类情况均认定为犯罪未遂，那将导致今后公安机关抓赌中很难掌握行为人既遂的证据，从而削弱了对赌博犯罪的打击力度。

结合本案具体情况分析：首先，上诉人蒙宇的多次供述与多名参赌人员的证言，现场扣押物品以及蒙宇手机的微信截图等证据相互印证，可以证明蒙宇通过微信联系，组织三人以上赌博，并按照与人民币1∶1的比例向参赌者提供筹码，民警赶到现场时，赌局已进行多时，现场扣押了大量赌博所用的筹码。其次，被告人蒙宇的供述、发牌人于思斌、潘骏峰等人的证言与现场起获的筹码相互印证可以证明，蒙宇与参赌人员约定了按照每局筹码的5%抽水，抽水的筹码由发牌人暂存，等赌局结束后由参赌人员与蒙宇通过微信钱包或支付宝的方式转账结算。案发当天公安机关在现场虽未发现现金赌资，但扣押的发牌人保管的抽水筹码共对应人民币10 280元。最后，多名参赌人员均证明其结算形式就是赌局后电子支付，他们经常在一起玩，都不会赖账。且参赌人员张宇的证言及手机微信支付截图可以证明其输掉了所有筹码后用微信向蒙宇转账2000元。故综合本案全部事实与情节，可以认定蒙宇的行为客观上已经完成了赌博犯罪的实施，并且形成了与参赌人员因明确约定及惯常的赌场资金交易习惯而产生的抽头获利，其行为已构成赌博罪的既遂。一审判决将蒙宇抽头渔利的情况表述为“公安机关现场起获筹码显示蒙宇抽头预期获利共计人民币10 280元（含实际获利2000元）”属于对蒙宇抽头渔利的认识不清，导致表述有误，容易引起蒙宇的行为构成犯罪未遂的歧义，二审法院对此予以纠正，并对一审判决的定罪与量刑结果予以维持。

随着电子支付手段的快速发展，赌博行为更多的呈现出现场“无赌资”的特点，行为人往往利用筹码或其他代用品进行赌博，之后再通过支付宝或微信等电子方式结算。这样不仅可以一定程度的逃避打击，也可以在被查获后辩解自己为犯罪未遂。本案对此类行为从刑法理论、现行法律及司法解释、司法实践等多个角度进行了专业而翔实的分析，形成了严谨而正确的判断，对于类似案件的处理起到了一定的借鉴和指导作用。