从一个案件看职务侵占还是盗窃

基本案情：犯罪嫌疑人梁某系正定县某生化药业股份有限公司会计。2012年3月份，他利用为公司办理业务的机会，冒用该公司工作人员张某的身份证办理了一张中信银行借记卡，并开通了网上银行业务。随后，梁某通过网上银行陆续将张某名下多张借记卡内公司资金转入到他新办理的借记卡账户内。2012年4月份，梁某从该公司辞职，但离职后，他继续用同样的方法向借记卡内转钱，后又将借记卡内的钱转向其他账户，并取出使用。案发后经过核实，梁某用这种方法共转出人民币共50余万元。

对梁某在公司任职期间转移公司资金并使用的行为认定职务侵占罪没有异议，但对于梁某离职后行为的定性存在两种不同观点。第一种观点认为仍然构成职务侵占罪，第二种观点则认为不再成立职务侵占罪，而构成盗窃罪。

第一种认为构成职务侵占罪的理由在于，梁某辞职后依然可以转账是建立在辞职前其职务便利的延续性。正是因为梁某辞职前形成的职务便利，才让其在辞职后依然有机会无休止地进行转账。因此，梁某离职前和离职后的行为都符合侵占罪的客观表现，即公司员工利用“职务上的便利”。进一步讲，梁某离职后非法占有公司资金的行为与离职前其实是一个行为的延续。对同一行为不应做出两种评价。故梁某离职后占有公司财物的行为应认定为职务侵占。

第二种认为构成盗窃罪的理由在于，首先，梁某辞职后的行为已然不符合职务侵占罪的犯罪主体的要求。职务侵占罪的主体是特殊主体，要求必须是公司、企业或者其他单位的人员。梁某离职后的行为明显已不具备职务侵占罪的特殊主体的要求，而只是一般主体，符合盗窃罪犯罪主体的要求。犯罪主体已不符合罪名构成的要求，何谈其他？这是认定梁某构成盗窃罪而非职务侵占罪的根本所在。其次，职务侵占罪所要求的利用“职务上的便利”，是指行为人利用其在公司、企业或者其他单位担任职务的权力和地位所形成的“工作上的便利”。而本案中，梁某辞职后的转账行为只是辞职前职务行为为其创造的“方便条件”，使其有机会继续接触到公司的财物，而非职务侵占罪客观方面所要求的“职务上的便利”。最后，梁某辞职后的网银转账时，正是抱着一种不想让他人知道的心态、以一种对该公司而言相对秘密的方法实施网银转账，梁某的行为符合盗窃罪“秘密窃取”的客观表现。

按照《刑法》第二百七十一条的规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有且数额构成较大以上的行为。根据《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，根据《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条的规定，公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司、企业财物，数额较大的，构成侵占罪。《决定》第十条规定的“侵占”，是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有本公司、企业财物的行为。

   前述两种观点均有其合理之处，如果从保护犯罪嫌疑人的合法权益角度来讲，应该支持第一种观点，如果是从打击犯罪的角度来讲，应该支持第二种观点。从以上规定可以看出，盗窃罪和职务侵占罪的犯罪手段都包括了盗窃行为，而如何区分到底构成的是盗窃罪还是职务侵占罪，就要严格从刑法的规定来进行辨别，刑法二百七十一条所规定的公司、企业或者其他单位的人员是否包括了已经从公司离职的员工利用其在任职期间的职务便利继续盗窃公司的相关的财产行为呢？相关的司法解释并没有明确，司法实践中也要根据每个案件的具体情况进行判断，对于公司、企业或者其他单位的人员到底是否包括了离职的单位的员工有待司法解释从维护法益的角度做扩大解释或者限缩的解释。因为已经从公司离职的单位员工本身其身份是与在职员工有一定的相同点的，正是其在公司任职过，所以其掌握了公司的相关资源与信息，而公司员工正是利用了这种职务便利，每个公司都有自己的规章制度以及离职的手续，所以公司是否对离职员工进行离职的审计，关系到公司员工离职之后能否继续利用之前的便利进行盗窃的行为。与非公司员工进行盗窃具有明显的差别，即使按照盗窃进行定罪，也要考虑到这种特殊性，在量刑上给与相应的从轻减轻处罚。