案件描述

公诉机关广州市花都区人民检察院。

被告人叶某，男，1969年10月8日出生于福建省平和县，汉族，文化程度小学，住福建省平和县。2000年5月11日因犯盗窃罪被福建省龙岩市中级人民法院判处有期徒刑十年六个月，2006年4月15日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪于2014年5月7日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月11日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。

辩护人周明华，广东导正律师事务所律师。

广州市花都区人民检察院以穗花检公刑诉(2014)1289号起诉书指控被告人叶某犯非法经营罪，于2014年9月23日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市花都区人民检察院指派代理检察员林云出庭支持公诉，被告人叶某及辩护人周明华到庭参加诉讼。现已审理终结。

办案过程

本院认为，被告人叶某无视国家法律，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人叶某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。

被告人叶某非法经营假冒注册商标且伪劣卷烟，非法经营数额548052.2元，可以增加刑罚量。被告人叶某归案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人叶某有犯罪前科，可以酌情从重处罚。公诉机关的量刑建议符合法律规定，本院予以采纳。

被告人叶某供述没有关于假冒注册商标且伪劣卷烟销售和购买的账本和单据，被告人叶某辩解部分假冒注册商标且伪劣卷烟购买价格，没有其他证据佐证，无法查清销售或者购买价格，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一项之规定，应当按照查获的卷烟品牌查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算非法经营数额，公诉机关根据广东省烟草专卖局出具的《涉案卷烟价格证明》计算被告人叶某的非法经营数额，符合法律规定。被告人叶某违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无零售许可证，购买、销售假冒注册商标且伪劣卷烟，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，侵犯国家的市场交易管理秩序，依法不属于犯罪未遂。

被告人叶某为非法经营商店的经营者，负责假冒注册商标且伪劣卷烟的购买、运输、仓储、销售，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。辩护人与上述相同的辩护意见，本院予以采纳。被告人叶某、辩护人与上述不同的辩解、辩护意见，于法不符，据理不足，本院不予采信、采纳。

未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，其行为已构成非法经营罪

广州市花都区人民检察院指控：被告人叶某伙同同案人陈某、叶某(均已判刑)自2010年开始在广州市花都区狮岭镇教育西路13号之2经营的鹏鹏茶叶店内，在没有取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营卷烟。2014年1月8日，广州市烟草专卖局对上述商店及被告人叶某租赁的花都区狮岭镇教育西路28号仓库进行检查，现场查获卷烟4504条，并抓获同案人陈某、叶某。经鉴定，上述卷烟均系伪劣的假冒注册商标的卷烟，共计价值548052.2元。2014年5月7日，公安民警在广州市花都区狮岭镇金狮大道附近抓获被告人叶某。

为证实上述事实，公诉机关提交了相应证据，认为被告人叶某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，情节特别严重，已构成非法经营罪。综合被告人叶某非法经营数额548052.2元、如实供述、有前科等情节，建议对被告人叶某判处有期徒刑五年以上七年以下，并处罚金。提请本院依法判处。

被告人叶某对公诉机关指控犯非法经营罪的罪名没有异议，当庭提出查获的卷烟数量没有那么多，鉴定价值过高，其对鉴定价值有异议，其没有办理烟草专卖许可证，其是于2013年8月份在涉案地点开始卖假烟草，查获的卷烟是其从福建购进的，其知道是假冒的卷烟，公安机关查获时其在场，后其就先躲开了，公安机关在鹏鹏茶叶店查获物品，其老婆陈某、儿子叶某在场，其不在场，公安机关已告知其查获的卷烟的鉴定价值，查获的卷烟有红双喜、白沙、芙蓉王等品牌，假卷烟平时就是按零售价格出售的，卖的价格有一条几十的，有几百的，其进货的价格很便宜，芙蓉王的进价就是五六十元，公安机关讯问过其关于进货的价格，其鹏鹏茶叶店是 2014年1月8日被查获，在教育西路28号有一个仓库，其购进和卖出卷烟都没有记账和任何单据，其犯罪前科是盗窃，不属于累犯，与其现在的行为没有关系等辩解意见，请求从轻处罚。

辩护人主要提出以下辩护意见：

1、公诉机关出示的证据中没有不能够查清销售或者购买价格的证据，不应根据烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算非法经营数额，应根据被告人叶某供述的卷烟购进价格计算非法经营数额，本案不属于情节特别严重;

2、被告人叶某归案后如实供述自己的罪行，积极悔罪，属于坦白;

3、被告人叶某非法经营的假冒卷烟已被查获、没收和销毁，尚未被销售，属于未实行终了的未遂犯，未造成损害后果;

4、被告人叶某非法经营假冒卷烟是家庭成员共同参与经营，收益用于家庭开支，被告人叶某是作为一家之主承担较多事务，不同于普通共同犯罪，对被告人叶某不应认定为主犯;

5、被告人叶某未受过烟草专卖行政部门处罚，贩卖假冒卷烟时间短等。建议对被告人叶某判处有期徒刑二年零三个月到二年零六个月。

经审理查明：被告人叶某伙同同案人陈某、叶某(均已判刑)自2010年开始在广州市花都区狮岭镇教育西路13号之2经营的鹏鹏茶叶店内，在没有取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营卷烟。2014年1月8日，广州市烟草专卖局对上述商店及被告人叶某租赁的花都区狮岭镇教育西路28号仓库进行检查，现场查获卷烟4504条，并抓获同案人陈某、叶某。经鉴定，上述卷烟均系伪劣的假冒注册商标的卷烟，共计价值548052.2元。2014年5月7日，公安民警在广州市花都区狮岭镇金狮大道附近抓获被告人叶某。

综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第一项之规定，判决如下：

被告人叶某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零七个月(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月7日起至2019年12月6日止)，并处罚金五万元(罚金自本判决发生法律效力之次日起一个月内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳)。