陈高律师
一、案情简介
2012年9月19日，付女士到成都市某人民医院住院待产，因胎监未见明显宫缩和宫口未开于9月22日9时出院。当天晚21时，付女士又到该医院住院，医院估计胎儿重量3600克。9月23日3时30分，付女士自然分娩生育张某熠，张某熠体重4000克为巨大儿并且出现重度窒息。张某熠被送往上级医院抢救治疗至2012年10月12日。2016年2月16日，张某熠在四川大学华西第二医院被诊断为HIE后遗症。张某熠于2016年4月8日至2019年10月21日一直在四川省八一康复中心住院治疗（期间于2019年6月13日至14日在四川大学华西医院住院治疗癫痫)。
二、起诉、鉴定
患方申请法律援助，于2018年1月8日将医院起诉至法院。法院委托西北政法大学司法鉴定中心进行医疗过错鉴定，西北政法大学司法鉴定中心认定：
医院在待产及分娩记录、产程记录等病历资料记录存在部分内容不完整、不全面，无法准确反映付女士分娩全过程；付女士分娩过程多次出现胎儿心率偏低，医院考虑可能存在急性胎儿窘迫的异常情况，应当及时尽早终止分娩，尽快娩出胎儿；医院未如实完整全面记录病历及未尽到谨慎诊疗注意义务，存在过错。院方的上述过错与张某熠新生儿窒息（重度）及脑性瘫痪等的损害结果之间存在一定因果关系。
考虑付女士多胎妊娠和张某熠出生体重、目前年龄、生长发育和康复治疗情况、医院诊疗水平等因素，建议过错参与度评定为30-50%。
患方对该鉴定意见不服。
三、代理经过
由于专业性问题，患方解除了与援助律师的委托关系。在距离最后一次开庭时间只有2天时间（6月3日委托，6月6日开庭），法院就要按照鉴定意见判决时，患方通过朋友介绍委托了我们。
患方委托的目的是要求推翻原鉴定意见。推翻原鉴定意见需要重新鉴定。实践中，启动重新鉴定程序非常难，很少有重新鉴定的案件。根据《司法鉴定程序通则》第三十一条规定，只有以下四种情形可以启动重新鉴定：（一）原司法鉴定人不具有从事委托鉴定事项执业资格的；（二）原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的；（三）原司法鉴定人应当回避没有回避的；（四）办案机关认为需要重新鉴定的。以上四种可以启动重新鉴定的情形中，前三种是资质、程序问题，进入法院鉴定库的鉴定机构资质都是没有问题的，鉴定人资质也没有问题，也不能找出回避问题，基本不可能从资质、程序问题上找到启动重新鉴定程序的理由。最后一种“办案机关认为需要”，也很难，医疗纠纷鉴定时限特别长，平均要6个月才出鉴定结果，案件审理时间太长，法官一般不会同意重新鉴定。本案要推翻原鉴定意见，难度非常大。
为此，我们向法院提交了《追加被告申请书》《鉴定申请书》《重新鉴定申请书》《补充鉴定申请书》《要求鉴定人出庭接受质询的申请》《调查取证申请书》等。法官自然不同意以上申请，但同意要求鉴定人出庭接受质询。
为此，我们准备了12个问题的《询问提纲》：
1、《法医临床鉴定意见书》分析说明中认为医院待产及分娩记录、产程记录等病历资料记录存在部分内容不完整、不全面，无法准确反应出被鉴定人付女士分娩全过程。缺少哪些病历？是否要求医方补充？
2、本案涉及到产科和新生儿科，鉴定人大学本科学的是什么专业？是否有医师资格证？
3、《法医临床鉴定意见书》四、鉴定过程中记载“和有关临床专家对诊疗过程和委托鉴定事项等相关问题进行讨论”，那么，是否有讨论记录？是否向产科、新生儿科医生咨询过？如有，请向法庭提交。
4、《法医临床鉴定意见书》认定医方“未尽到谨慎诊疗注意义务”指什么？哪些地方未尽到谨慎诊疗注意义务？
5、待产记录、胎监有多少次胎心下降？尽快终止分娩的医疗措施有哪些？医方是否存在延误终止分娩的时机？
6、待产记录（二）9月23日1：40产妇自然破膜后未做胎监，是否符合诊疗规范？
7、新生儿出生后被诊断为“巨大儿”，巨大儿是否为剖宫产指征？
8、产妇产前检查一切正常，而新生儿出生时却是重度窒息。根据本案的病历记录，鉴定人认为本案导致新生儿重度窒息的原因是什么？产妇存在什么过错或者何种高危因素足以导致新生儿重度窒息？
9、《法医临床鉴定意见书》考虑经治医院诊疗水平等因素，医方是几级医院？医院的等级是否与其在本案的医疗水平相符？（三乙）
10、《法医临床鉴定意见书》分析说明认为张某熠之母多胎妊娠，多胎妊娠指的是什么？
11、《法医临床鉴定意见书》鉴定标准是什么？
12、《法医临床鉴定意见书》得出的责任比例是有依据还是自由裁量的？为什么不是40-60，而是30-50，对区间的划分是有书面规定吗？
通过询问鉴定人，结合病历、鉴定意见书，我们向法院提出以下意见：
1、本案鉴定材料不全，鉴定人没有要求医方补充鉴定材料，没有退回鉴定委托，程序上不合法；客观上由于鉴定材料不全，导致鉴定评价不全面，必然导致鉴定结论不客观、不公正。
2、医方存在隐匿胎监图纸等病历的情形。待产记录：2012年9月20日0：43、01：26、9：35及9月21日8：48共做了4次胎监，但医方未提供胎监图纸。9月23日分娩前3个多小时，胎儿胎心下降的关键时候无胎监图纸。西北政法大学司法鉴定中心《司法鉴定意见书》也证实鉴定材料中缺少诸多关键病历资料。
3、鉴定报告认为医方在产妇入院时估计胎儿3600g，阴道试产是正确的，但产妇却生出巨大儿，而巨大儿属于剖宫产指征之一，正因为医方没有采取剖宫产，才导致原告新生儿重度窒息、脑瘫，鉴定报告明显依据不足。
4、医院为三级乙等综合性医院，其等级已经非常高，鉴定人并不清楚医院的等级而将医院诊疗水平作为降低医院责任的因素考虑。
5、产妇多胎妊娠、张某熠出生体重、目前年龄、生长发育和康复治疗情况与医方责任比例的认定没有关系，不能因此降低医院的责任。
6、本案于2018年10月18日进行鉴定，鉴定后原告于2019年1月9日确诊存在癫痫，新发癫痫会影响伤残等级和责任比例，应对癫痫与责任比例及癫痫与伤残等级之间是否增加责任比例和伤残等级进行补充鉴定。
7、两个鉴定人均为法医学专业，无临床医学（产科）专业专家参与鉴定，鉴定人员资质不符合本案鉴定事项。
四、法院判决
法院采纳了我们的意见，法院判决认为：1、张某熠主张医院未准确诊断张某熠为巨大儿导致未及时采取合理的分娩方式，经医疗过错鉴定确认医院在考虑可能存在急性胎儿窘迫的异常情况，应当及时尽早终止分娩并尽快娩出胎儿，医院未尽到谨慎诊疗注意义务；2、张某熠主张医院隐匿病历资料，缺乏证据证明医院故意隐匿病历资料，但经鉴定确实存在待产、分娩、产程记录等病历资料记录存在部分内容不完整、不全面的情况，医院未如实完整全面记录病历亦存在过错；3、鉴定机构综合考虑付女士多胎妊娠和张某熠出生体重、目前年龄、生长发育和康复治疗情况、医院诊疗水平等因素作为评判医疗过错的依据；付女士多胎妊娠和张某熠出生体重对分娩过程的不利影响，医院可以通过谨慎诊疗予以降低，因此不能归责于患方；张某熠年龄、生长发育情况与诊疗行为并无直接关联性。
综上，本院对鉴定意见认定的事实和理由予以采纳；对其建议的过错参与度，本院认为医院的过错系造成张某熠损害的主要原因，鉴定机构建议的医疗过错参与度明显过低，本院确认为70%。
五、经验总结
1、病历不全（记录不全、种类不全）时，鉴定人得出鉴定结论所依据的鉴定检材也不全，导致其评价的医疗过错不全面，不能对没有的病历进行评价，鉴定结论必然不客观。此种情形，无法通过重新鉴定或补充鉴定来弥补，只能由法院进行认定和推定。本案即是无法再进行重新鉴定，再鉴定病历材料仍然不全，鉴定结论仍然不客观，只能由法院在已有的病历记录所显示的医方医疗过错的责任比例基础上酌情增加没有病历记录的医疗过错的责任比例。
2、鉴定意见对生前生后对巨大儿的诊断未作说明和评价，在生产过程中是否影响生产方式的选择，特别是合并有多次胎心下降、无羊水等异常情况。
3、询问鉴定人应准备充分，考虑到鉴定人可能做出的各种回答，准备好追问的问题，提醒鉴定人针对本案作答，避免鉴定人原则性的回答。可采用三段论设计问题。
4、做最坏的打算，做最充分的准备。不要患得患失，顾此失彼。把所有可能有利的点都提出来，不需要达到证据充分的程度，由法官来自由裁量。否则，法官想给你机会都找不到要点。本案关于“巨大儿”的诊断问题，患方在起诉状中没提、鉴定过程中也没提，鉴定人也没认定，看似要被忽略掉了，我们在鉴定结论出具后再提出来，法官最终也对此作出了认定和考虑。