承揽变雇佣，次责变主责

承揽变雇佣，次责变主责

案情简介

2011年3月4日，盛鑫房产公司与三灵劳务公司签订《水电安装工程施工合同》（以下简称水电施工合同），将某项目水电安装工程发包给有水暖电安装作业劳务分包资质的三灵劳务公司。三灵劳务公司为此设立了水电工程项目部，项目负责人为李某。经朋友鲍某某介绍，何某与三灵劳务公司对项目水电工程范围内的部分开孔工作（开楼板孔15元/个，开梁孔20元/个）达成了协议，三灵劳务公司只要求完工时间，具体工作时间由何某自行安排。2012年5月9日，何某自带开孔器、电锤等工具到项目13栋902号房屋开梁孔（距离地面2米多）时，从高凳上摔至地面时受伤。何某受伤被送医院住院治疗至2012年7月21日（住院73天）。出院诊断：中型闭合性颅脑损伤、左额颞对称性脑挫裂伤、小脑挫裂伤、枕骨骨折、枕部头皮血肿。出院医嘱：院外继续治疗。何某在医院住院治疗共产生医疗费31939.83元，三灵劳务公司雇请了1名护理人员护理了30天。此后，何某又先后前往金堂某医院、西充个体诊所、南充市某医院、成都某医院接受门诊治疗，共产生医疗费45192.02元。

2012年7月20日，三灵劳务公司委托李某与何某签订《工伤赔偿协议》，约定：何某于2012年7月21日前办理出院手续，三灵劳务公司承担2012年7月21日前医院的一切费用，一次性赔偿何某一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、误工费、营养费、交通费、被抚养人生活费、再医费等各项损失共计144800元；上述各种赔偿费用，三灵劳务公司于合同签订当日一次性付清，赔偿系一次性了断赔偿，何某不得再以此事要求三灵劳务公司或其所属公司给予任何赔偿或补偿，不得向相关执法部门申请仲裁或起诉再要求任何赔偿，三灵劳务公司也不得以赔偿过高要求何某退还部分款项，何某所得赔偿款若因内部分配发生矛盾应自行解决，与三灵劳务公司无关；协议由双方签字盖章、捺手印后生效。何某受伤后，三灵劳务公司向何某累计支付了包括赔偿协议约定款项在内的款项共182355.83元。

经一审法院委托，2014年12月24日成都清源司法鉴定中心对何某的伤残等级和护理依赖程度鉴定为：伤残等级为四级、护理依赖程度为大部分护理依赖。何某支出鉴定费1700元。2015年5月22日四川华西法医学鉴定中心对何某有无民事行为能力鉴定为：何某为无民事行为能力。何某支出鉴定费1600元。何某系进城务工的农村户籍居民，在本次受伤之前长期在城镇地区务工，收入主要来源于城镇地区。何某不具有从事高空作业的相关资质。

一审法院认为

雇佣关系是指被雇佣人在一定时期内从事雇佣人授权或指示范围内的劳务活动，并由雇佣人给付劳务报酬的法律关系。

承揽关系的认定：承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。案中，按照三灵劳务公司的要求，何某自带开孔工具并自行决定工作时间，三灵劳务公司只按照开孔的数量等给付报酬，双方形成承揽关系。

根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，开孔的位置距地面两米多高，在何某不具有高空作业相关资质的情况下，三灵劳务公司将开孔的工作承揽给何某，具有一定的选任过失，应承担相应的赔偿责任。一审法院酌情认定三灵劳务公司承担40%的赔偿责任。何某作为承揽人在没有取得相应职业资格的情况下从事具有一定专业性和危险性的开孔工作，在工作之前未对高凳进行必要的检查，对其自身损害后果的发生具有较大过错，应自行承担60%的责任。五建公司未承包涉案工程，与何某未形成任何的法律关系，盛鑫公司对何某受伤不存在过错，何某诉请五建公司和盛鑫房产公司承担赔偿责任无事实和法律依据，不予支持。至于三灵劳务公司主张已按赔偿协议履行完毕，不应再承担赔偿责任的意见，一审法院认为，何某的病情尚未完全稳定，伤残等级亦未进行相应鉴定，对其受伤后的损伤后果认知不足，双方达成的赔偿协议并非何某的真实意思表示，故对三灵劳务公司的意见不予采纳。

一审判决结果：被告三灵劳务公司赔偿原告何某各项损失共计117318.51元。

二审认定新事实

二审中，当事人均未提交新证据。根据一审中经质证的建筑工程施工补充合同、水电安装合同，二审法院认定如下事实：盛鑫房产公司与五建公司约定水电安装工程等安装工程、二次装饰工程、防水和保温工程由盛鑫房产公司另行直接分包。盛鑫房产公司和三灵劳务公司订立的水电施工合同约定三灵劳务公司的承包范围包括除安装分包工程、消防、弱电以外的全部水电安装、管线预埋及辅助工作，涵盖给排水安装、强电安装、人防工程水电安装及其各种管线预埋、敷设等。承包以包人工、包辅材、包机械、包临时设施、包日常维护、包资料、包工期、包质量、包安全、包文明施工的方式进行。

二审法院认为

1、法律关系问题。争议在于何某与三灵劳务公司形成承揽抑或雇佣关系？此问题解决需要首先确定三灵劳务公司的施工内容，如果三灵劳务公司仅是劳务分包作业，则建筑劳务是本身的作业内容，不可能再与具体作业人员形成承揽合同关系。水电施工合同约定三灵劳务公司的承包范围不只是劳务作业，还包括建筑工程施工的其他工程内容，已经超出劳务分包作业的范围，属于建设工程专业承包内容，三灵劳务公司属于水电安装工程施工人。水电安装中打孔是管线预埋、敷设的重要内容，按照《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”打孔作业应由三灵劳务公司自己组织施工人员完成，禁止肢解转包，否则允许施工单位将施工工程的各单项作业分别转包或承揽给他人，势必使国家对施工企业资质管理规定无法落实，也无法保障建设工程质量。因打孔是三灵劳务公司承包的施工工程的组成部分，如何安排施工应由三灵劳务公司承担举证证明责任。在本案中，拟由何某的打孔工作，究竟是三灵劳务公司转包或承揽给何某，还是由三灵劳务公司直接雇佣何某作业，双方均只有口头陈述，均无优势证据可以证明具体的关系，依法应作出对三灵劳务公司不利的事实认定，结合打孔作业应是三灵劳务公司自行施工内容的法律规定，认定何某受雇于三灵劳务公司更符合法律规定和举证证明责任要求。

2、侵权责任主体问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿解释）第十一条第一款规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”何某在从事三灵劳务公司安排的劳务作业过程中因劳务自己受到损害，三灵劳务公司应承担侵权责任。盛鑫房产公司和三灵劳务公司订立水电施工合同时有效的《专业承包企业资质等级标准》的要求，案涉水电施工合同中约定的施工内容应当由取得专业承包资质的企业承担，三灵劳务公司仅取得《建筑业劳务分包企业资质标准》规定的部分建筑劳务分包资质，属于超越资质范围承包，根据《中华人民共和国安全生产法》第一百条第一款规定，“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；……；导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”盛鑫房产公司将水电安装施工工程发包给只具有劳务分包资质的三灵劳务公司，应当与三灵劳务公司对何某承担连带责任。五建公司承包的土建施工内容与水电安装工程无关，不承担侵权责任。

3、赔偿比例问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”因生产经营活动中雇佣的雇员遭受人身损害适用无过错责任归责原则，何某有无过错只是减轻三灵劳务公司赔偿责任的因素。何某究竟因何摔伤，无证据还原事实经过，何某本人也因丧失民事行为能力而无法陈述过程，但何某在民事起诉状中明确陈述“因使用的电锤机械故障，被电击中，从高凳上摔伤”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条第一款规定，“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”本案可以确定何某摔伤的原因是因为工具故障触电，而何某使用的工具系自带，因此何某使用存在隐患的工具也是损害发生的原因，应当减轻三灵劳务公司的赔偿责任。而且何某从事水电安装作业没有取得《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》所规定的特种作业操作证，可能影响其对工具安全性的认知，也属于过错之一。当时有效的《中华人民共和国安全生产法》（2002年）第二十一条规定，“生产经营单位应当对从业人员进行安全生产教育和培训，保证从业人员具备必要的安全生产知识，熟悉有关的安全生产规章制度和安全操作规程，掌握本岗位的安全操作技能。未经安全生产教育和培训合格的从业人员，不得上岗作业。”作业工具的隐患和何某安全操作技能的欠缺，本可能通过三灵劳务公司的安全教育、培训而降低甚至消除安全隐患，但三灵劳务公司疏于履行法定职责也是安全事故发生的重要原因。综合事故发生原因及何某的过错程度，本院确定减轻三灵劳务公司的40%的赔偿责任。何某对赔偿比例的上诉理由部分合理，本院部分予以支持。

二审判决结果：三灵劳务公司总共应赔偿447964.51元，品迭已经先期支付的184155.83元，还应赔偿263808.68元，盛鑫房产公司承担连带赔偿责任。

案例评析

本案一审认定承揽关系，二审认定雇佣关系，原因何在？

一、本案是承揽关系还是雇佣关系？

雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，雇主接受雇员提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。在区分雇佣关系与承揽关系上考虑注意以下几点：1、是否存在控制、支配关系；2、工作场所、劳动工具由谁提供；3、劳动报酬如何计算和支付，是按工作时间定期支付还是按工作量一次性支付；4、工作任务是否由提供劳务者以自己的技术、设备独立完成；5、合同签订的出发点是侧重于给付劳务的过程还是给付劳务成果。雇佣关系中，雇主与受雇人之间往往存在支配或从属关系，受雇人在雇主的安排与指挥下提供劳务，雇主一般按劳务时间定期向雇员支付报酬。反之，则为承揽关系。

从一审法院查明的事实来看：何某与三灵劳务公司对项目水电工程范围内的部分开孔工作达成了协议，三灵劳务公司只要求完工时间，具体工作时间由何某自行安排（无控制、支配关系）。何某自带开孔器、电锤等工具，以自己的技术、设备独立完成。劳动报酬是按工作量一次性支付：开楼板孔15元/个，开梁孔20元/个。合同签订的出发点是侧重于给付劳务成果。完全符合承揽法律关系特征。

结论：一审法院认定承揽关系是正确的。

二、二审法院为什么会改变一审法院的承揽关系的认定？

首先，“如果三灵劳务公司仅是劳务分包作业，则建筑劳务是本身的作业内容，不可能再与具体作业人员形成承揽合同关系。水电施工合同约定三灵劳务公司的承包范围不只是劳务作业，还包括建筑工程施工的其他工程内容，已经超出劳务分包作业的范围，属于建设工程专业承包内容，三灵劳务公司属于水电安装工程施工人”。这两句话的含义是：三灵劳务公司属于水电安装工程施工人，可以与具体作业人员形成承揽合同关系。劳务分包作业不能再与具体作业人员形成承揽合同关系。

其次，水电安装中打孔是管线预埋、敷设的重要内容。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止转包。打孔作业应由三灵劳务公司自己组织施工人员完成，禁止肢解转包。三灵劳务公司将部分打孔作业转包给何某违法。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，也即何某与三灵劳务公司对项目水电工程范围内的部分开孔工作达成的协议无效，承揽合同关系不成立。

最后，因打孔是三灵劳务公司承包的施工工程的组成部分，如何安排施工应由三灵劳务公司承担举证证明责任。结合打孔作业应是三灵劳务公司自行施工内容的法律规定，而承揽合同关系不成立，认定何某受雇于三灵劳务公司更符合法律规定和举证证明责任要求。

总结：

本案的关键是认定三灵劳务公司违法转包，承揽合同关系不成立，从而认定雇佣关系成立。二审判决书对如何认定雇佣关系的分析都没说清楚就来一个“更符合”，不能让当事人信服，不利于服判息讼。当然，本案二审判决也体现了法官维护弱势群体利益的思想。是否存在雇佣关系的举证责任在原告何某身上，一二审对何某在项目工地打孔工作的事实认定是一致的，如不考虑违法转包问题，何某与三灵劳务公司的法律关系是完全符合承揽法律关系特征的。二审法院以“更符合法律规定和举证证明责任要求”来认定雇佣关系显得“理屈词穷”的感觉，建议法官加强说理，以理服人。