关于《最高法审理医疗损害责任纠纷案件司法解释》的亮点及疑惑提示

2017年12月13日最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”），该解释有许多亮点，明确了医疗损害责任纠纷案件审理中的很多争议焦点的司法观点，有利于定纷止争，意义重大。但该解释也存在不尽如人意的地方，仍有疑惑点没有解释。本文以解释条文为序，给各位客官提示一下。

　　
　　第一条患者以在诊疗活动中受到人身或者财产损害为由请求医疗机构，医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构承担侵权责任的案件，适用本解释。
　　患者以在美容医疗机构或者开设医疗美容科室的医疗机构实施的医疗美容活动中受到人身或者财产损害为由提起的侵权纠纷案件，适用本解释。
　　当事人提起的医疗服务合同纠纷案件，不适用本解释。

提示：

第一条第一、二款均规定了财产损害，那么与第三款的医疗服务合同纠纷案是否都指向财产损失？如何适用法律？

医疗损害责任纠纷案件中的财产损害应指患者因治疗医疗损害造成的损伤，致使患者的财产减少，通常包括医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、必要的营养费、交通费、住宿费、鉴定费等。还包括不常见的财产损坏、丢失等，例如急救患者贵重财物交接、保管不当导致患者贵重财物毁损灭失。

医疗服务合同纠纷属于合同纠纷，法律依据是《合同法》，合同纠纷的审理要点是看医患双方是否违约，是否实现合同目的，只存在财产损失，不包括具有人身依附性的残疾赔偿金（或死亡赔偿金）、精神损害抚慰金等。医疗纠纷涉及到侵权法律关系和合同法律关系的竞合，患方可且仅可选择其中一种法律关系进行主张。
　　第二条患者因同一伤病在多个医疗机构接受诊疗受到损害，起诉部分或者全部就诊的医疗机构的，应予受理。
　　患者起诉部分就诊的医疗机构后，当事人依法申请追加其他就诊的医疗机构为共同被告或者第三人的，应予准许。必要时，人民法院可以依法追加相关当事人参加诉讼。

提示：

第二条第二款中的“当事人”，包括原、被告双方，原告有权追加其他就诊的医疗机构为共同被告或者第三人，那么被告能否追加其他就诊的医疗机构为共同被告，与其共同承担损害赔偿责任？

被追加为被告意味着可能需要承担赔偿责任；而被追加为第三人，在本案中即便鉴定出第三人存在医疗过错需要承担赔偿责任，法官也只能按照“不告不理”的原则对第三人应承担的赔偿责任不做处理，由原告另案起诉。

笔者认为，被告申请追加被告违背了民事诉讼当事人权利自由处分原则或者说不告不理的基本原理。既然原告没有起诉某一主体，那么就表明原告放弃了向该主体主张权利，是其行使处分权的表现，被告作为不利后果的可能承担者申请追加被告，代替原告行使原告的诉权，显然是违背了原告的真实意思表示的。因为在民事诉讼中，在原告不愿意行使权利或者放弃权利的情况下，任何人都不能代替原告行使这些权利。因此，被告不能追加被告，可以为查明案件事实追加第三人。

该类情况属于无意思联络的数人侵权，即数个行为人之间没有共同的故意或共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果。各侵权人按照各自过错程度承担相应按份责任。对该类无意思联络的侵权，因诉讼标的属于同一种类，各侵权人的行为与损害后果之间存在因果关系，属于普通共诉讼，法院可以合并审理，但应征求原告的意见。

理论是这样的，但是司法实践中多数法官是同意了被告追加被告的申请的。笔者认为应征求原告意见，如原告同意被告追加被告，即视为原告的追加行为，如原告不同意被告追加被告，则只能为查明案件事实追加第三人。
　　第四条患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。
　　患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。
　　医疗机构主张不承担责任的，应当就侵权责任法第六十条第一款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任。

提示：

患方起诉时应当提交的证据有：到该医疗机构就诊的证据、受到损害的证据；

患方起诉后申请医疗损害鉴定的基础项目是：医疗机构及其医务人员有过错+诊疗行为与损害之间具有因果关系。

根据第四条第三款，医疗机构能够举证证明患方存在侵权责任法第六十条第一款规定的情形（不配合治疗），医疗机构不承担责任。但侵权责任法第六十条第一款规定的情形（不配合治疗）医方不承担责任有一个大前提：医疗机构及其医务人员没有过错。有过错的，医疗机构仍应承担责任。例如患者家属放弃治疗，但医方也存在医疗过错，医方仍应承担赔偿责任。

《侵权责任法》第六十条第一款  患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。该条款包括三种医方可以免责的情形，为何本解释第四条第三款只规定了医方举证证明患方不配合治疗医方免责的情形？答案很简单，患方不配合治疗容易证明，抢救生命垂危患者和限于当时的医疗水平医方自己无法证明，需第三方如鉴定机构通过鉴定才能证明。

第五条  患者依据侵权责任法第五十五条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当按照前条第一款规定提交证据。
　　实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医疗机构应当承担说明义务并取得患者或者患者近亲属书面同意，但属于侵权责任法第五十六条规定情形的除外。医疗机构提交患者或者患者近亲属书面同意证据的，人民法院可以认定医疗机构尽到说明义务，但患者有相反证据足以反驳的除外。

提示：

第五条第一款意味着患方主张医方未尽告知义务赔偿的，应当提交就诊并因未告知而受到损害的证据，也即是说未履行告知义务与损害结果之间要具备因果关系。这也符合《侵权责任法》第五十五条第二款“医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”的立法本意。

实施手术、特殊检查、特殊治疗，这三个词中实施手术很好理解，特殊检查、特殊治疗如何理解？何谓“特殊检查、特殊治疗”，法律法规、规章、诊疗规范等均没有明确规定，医方认为是常规检查（或治疗）不需另行告知，患方则认为是特殊检查（或治疗）应当书面告知。例如药疹急性期使用激素控制病情，医方认为激素是治疗该病的常规用药，剂量符合诊疗规范，不需要书面告知，而患方则认为激素副作用大，属于特殊治疗，应当书面告知。谁来界定哪些是“特殊检查、特殊治疗”，哪些又是常规检查、常规治疗？如何界定？界定标准是什么？

同时提请各位注意的是《侵权责任法》第五十五条第一款“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施”与“需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意”是独立的两句话，即没有要求医方在向患者说明病情和医疗措施时必须采取书面告知。可以口头告知，但前提是医方得在医疗纠纷发生后能拿出口头告知的证据，如同步录音录像记录，否则医方无法证明自己已经履行了告知义务。实施手术、特殊检查、特殊治疗必须书面告知。

医方是否尽到了说明义务需要从两个方面去审查：一是形式审查，有没有书面的同意书，是否签字，签字是否真实等；二是实质审查，由鉴定人对“医疗机构是否尽到了说明义务、取得患者或者患者近亲属书面同意的义务”进行鉴定，这属于因果关系的鉴定，涉及到是否影响后续治疗及选择权问题。

　　第六条侵权责任法第五十八条规定的病历资料包括医疗机构保管的门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、检验报告、医学影像检查资料、特殊检查（治疗）同意书、手术同意书、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用、出院记录以及国务院卫生行政主管部门规定的其他病历资料。
　　患者依法向人民法院申请医疗机构提交由其保管的与纠纷有关的病历资料等，医疗机构未在人民法院指定期限内提交的，人民法院可以依照侵权责任法第五十八条第二项规定推定医疗机构有过错，但是因不可抗力等客观原因无法提交的除外。

提示：

1、《侵权责任法》第六十一条中的“住院志”在《医疗机构病历管理规定(2013年版）》（国卫医发〔2013〕31号）和《病历书写基本规范》（卫医政发〔2010〕11号）中找不到对应的病历资料名称。根据《通用规范汉字表》“志”，本义为记载，记载的文字、文章，“住院志”连起来就是“住院记录”，是病程记录吗？本解释没有说明，医患双方将各持对自己有利的意见，医方会认为是入院记录，理由是《医疗机构病历管理规定(2013年版）》第十九条“医疗机构可以为申请人复制门（急）诊病历和住院病历中的体温单、医嘱单、住院志（入院记录）、手术同意书、麻醉同意书、麻醉记录、手术记录、病重（病危）患者护理记录、出院记录、输血治疗知情同意书、特殊检查（特殊治疗）同意书、病理报告、检验报告等辅助检查报告单、医学影像检查资料等病历资料”。患方则会认为“住院志”就是病程记录。

2、医学影像检查资料，既包括医学影像检查报告单，也包括各种片子、图像、数据。虽然临床工作中的常规做法是患者做完医学影像检查后，医生会把片子给患方保管（以便于患者再次就医时交医生进行对比、参考），住院病历中只保留医学影像检查报告单，但是存在两个问题，一是如何证明医生已经将片子交给了患方？有交接签字吗？二是即便患方丢失片子，法官仍会要求医方提供片子，理由是：医疗机构的医学影像检查仪器是能够保存图像、数据的，再打一份就完了。

法律依据：

《病历书写基本规范》第一条“病历是指医务人员在医疗活动过程中形成的文字、符号、图表、影像、切片等资料的总和，包括门（急）诊病历和住院病历”。

《医疗机构病历管理规定(2013年版）》第二条“病历是指医务人员在医疗活动过程中形成的文字、符号、图表、影像、切片等资料的总和，包括门(急)诊病历和住院病历。病历归档以后形成病案”。片子就属于以上条文中规定的影像。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。医方持有医学影像检查图像、数据无正当理由拒不提供，可以推定医方存在过错。

有医疗机构因更换CT设备，致使原系统保存的图像、数据丢失，患方保存的患儿出生后第一张颅脑CT片也丢失了，只剩下颅脑CT报告，恰好医患双方对患儿是先天性疾病还是生产过程中导致的颅脑损害有争议，法院最终依据以上法律法规解释病历内含、保管，根据《侵权责任法》第五十八条第二项“隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料”规定推定医疗机构有过错，承担主责。

3、医疗费用，这是《侵权责任法》第六十一条明文规定医方应当提供的病历资料。患方多半会拿着医疗费用清单（尤其是日清单）与病程记录、医嘱单、护理记录单等进行一一核对，看医方使用了哪些药物、诊疗措施等。如果医疗费用清单多计费了，但病程记录、医嘱单、护理记录单上又没有该项诊疗措施的记录，那就会怀疑医方没有使用该项诊疗措施、使用了该项诊疗措施导致患者损害而没有记录、隐匿或拒绝提供病历、乱收费等；如果医疗费用清单少计费了，但病程记录、医嘱单、护理记录单上又有该项诊疗措施的记录，那就会怀疑医方伪造病历。理由都是一个“医方不是慈善机构，不会免费诊疗，收费就应该有相应的诊疗措施记录，没收费就不应该有相应的诊疗措施记录，否则就是假的”。但《病历书写基本规范》《医疗机构病历管理规定(2013年版）》对病历的定义均不包含医疗费用清单，这与《侵权责任法》第六十一条的规定是不一致的，应当以《侵权责任法》第六十一条的规定为准。医疗机构应严格要求计费人员及时、准确的完成费用的录入、统计，否则发生医疗纠纷后患方提出以上质疑医方是很难解释清楚的。

第七条患者依据侵权责任法第五十九条规定请求赔偿的，应当提交使用医疗产品或者输入血液、受到损害的证据。
　　患者无法提交使用医疗产品或者输入血液与损害之间具有因果关系的证据，依法申请鉴定的，人民法院应予准许。
　　医疗机构，医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构主张不承担责任的，应当对医疗产品不存在缺陷或者血液合格等抗辩事由承担举证证明责任。

提示：

1、使用医疗产品或者输入血液致患者损害，需证明使用医疗产品或者输入血液的事实、受到损害的事实及因果关系，不需要证明医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构存在过错。

2、使用医疗产品或者输入血液与损害之间是否具有因果关系应当通过司法鉴定明确。

3、医疗机构，医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构应对医疗产品是否存在缺陷或者血液是否合格申请司法鉴定。

第八条  当事人依法申请对医疗损害责任纠纷中的专门性问题进行鉴定的，人民法院应予准许。
　　当事人未申请鉴定，人民法院对前款规定的专门性问题认为需要鉴定的，应当依职权委托鉴定。

提示：

人民法院依职权委托鉴定的，谁垫付鉴定费？这涉及到举证责任的分配问题，首先是举证责任的法定分配，依法应由患方（或医方）承担举证责任的，患方（或医方）未申请鉴定，人民法院依职权委托鉴定的，鉴定费由患方（或医方）垫付，如患方（或医方）未垫付鉴定费导致鉴定终止的，应当承担举证不能的法律后果；其次是法院分配举证责任，依据是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。

第九条  当事人申请医疗损害鉴定的，由双方当事人协商确定鉴定人。
　　当事人就鉴定人无法达成一致意见，人民法院提出确定鉴定人的方法，当事人同意的，按照该方法确定；当事人不同意的，由人民法院指定。
　　鉴定人应当从具备相应鉴定能力、符合鉴定要求的专家中确定。

提示：

本解释首次以鉴定人作为主体来委托，而不是按照《司法鉴定程序通则》的规定，司法鉴定机构统一受理办案机关的司法鉴定委托，然后由司法鉴定机构指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定。更加明确了鉴定人负责制，弱化了司法鉴定机构在鉴定中的地位。

但同时也存在以下问题：患方一辈子可能就打一次医疗纠纷官司，他们不像医疗机构涉及的案件多，对各个鉴定专家的专业能力、资质情况非常了解。患方怎么来选鉴定人？再者，根据《司法鉴定程序通则》第十九条，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定，由于鉴定人可能不在同一个司法鉴定机构，那么能否指定或者选择两个不在同一个司法鉴定所的两个鉴定人进行鉴定？如能，由哪个司法鉴定所盖章出具司法鉴定意见书？两个鉴定人意见不一致，无法得出统一的司法鉴定意见怎么办？听谁的？有人提出，先选司法鉴定所，再从选定的司法鉴定所中选择鉴定人，这其实仍然是以司法鉴定机构作为主体来委托，违背了本解释的本意。

以鉴定人作为主体来委托不能改变目前的司法鉴定的乱象：鉴定人找临床专家进行所谓的“会诊”，临床专家给鉴定人出具一份“会诊意见”，鉴定人再假模假样的开个鉴定听证会，鉴定人啥也不说不问，然后把“会诊意见”抄到鉴定意见书上就了事。整个鉴定过程临床专家不露面，鉴定人也不说请的是谁会诊的，临床专家是否具有鉴定资质、专业能力无法知晓，鉴定意见的形成不透明。更有甚者，鉴定人还明目张胆的要求申请人预支鉴定人请临床专家会诊的会诊费。笔者认为，首先，请临床专家会诊的会诊费应该由鉴定所承担，申请人按照法律法规规定支付了鉴定费，无义务再支付任何其他费用，会诊费是因鉴定人无专业能力对案件进行鉴定请外援产生的，应该由鉴定所承担。没有金刚钻就不要揽瓷器活。没有专业能力就不要接受鉴定委托，留给有专业能力的鉴定人进行鉴定。其次，没有专业能力又接受鉴定委托，找临床专家进行会诊，违反了《司法鉴定程序通则》第十五条第五项“鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力的”规定，司法鉴定机构不得受理鉴定委托。最后，笔者不反对涉及复杂、疑难、特殊技术问题的，向本机构以外的相关专业领域的专家进行咨询，但必须向当事人说明相关专业领域的专家姓名、资质、专家意见等，并向当事人提供相关书面证明材料，在司法鉴定意见书中应当记录咨询相关专业领域专家的情况。

第十条委托医疗损害鉴定的，当事人应当按照要求提交真实、完整、充分的鉴定材料。提交的鉴定材料不符合要求的，人民法院应当通知当事人更换或者补充相应材料。
　　在委托鉴定前，人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。

提示：

本解释明确规定在委托鉴定前，人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。以往，很多法官先委托鉴定，鉴定意见书出来后再开庭质证，在审理中又发现病历存在伪造、篡改、病历不完整的情形，怎么办？已经有一个鉴定意见书了，医方拼命想证明鉴定意见书真实、客观、合法，应当按照鉴定意见书进行判决，患方则认为病历存在伪造、篡改、病历不完整的情形，鉴定意见书不客观、不合法，应推定医方存在过错，承担全责。法官处理起来也头大，要知道推翻一个鉴定结论是很难的，不推翻又确实有问题。要么再鉴定一次，启动再次鉴定可能受到医患双方的反对，阻力更大。即便启动了再次鉴定，谁来承担鉴定费？又要做大量工作才能解决。

第十一条委托鉴定书，应当有明确的鉴定事项和鉴定要求。鉴定人应当按照委托鉴定的事项和要求进行鉴定。
　　下列专门性问题可以作为申请医疗损害鉴定的事项：
　　（一）实施诊疗行为有无过错；
　　（二）诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小；
　　（三）医疗机构是否尽到了说明义务、取得患者或者患者近亲属书面同意的义务；
　　（四）医疗产品是否有缺陷、该缺陷与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力的大小；
　　（五）患者损伤残疾程度；
　　（六）患者的护理期、休息期、营养期；
　　（七）其他专门性问题。
　　鉴定要求包括鉴定人的资质、鉴定人的组成、鉴定程序、鉴定意见、鉴定期限等。

提示：

针对实践中鉴定人资质不符合要求、鉴定期限过长、鉴定意见书写不规范，甚至有的鉴定意见无法作为案件证据使用的问题，《解释》规定了当事人申请或者人民法院依职权委托鉴定的，应当有明确的鉴定内容和要求，对其中需要鉴定的专门性问题和鉴定要求的事项作了具体列举。

鉴定事项增加了鉴定说明告知义务的内容。医方是否尽到了说明告知义务，法官只作形式审查，即有没有患者或者患者近亲属书面同意的证据。有，再由鉴定人对“医疗机构是否尽到了说明义务、取得患者或者患者近亲属书面同意的义务”进行鉴定，并分析因果关系。

鉴定要求明确包括鉴定人的资质、鉴定人的组成、鉴定程序、鉴定意见、鉴定期限等。意味着不能完全根据鉴定机构内部的规定执行。鉴定委托应作“鉴定委托协议”理解，鉴定人应按照鉴定要求执行，否则，就应承担违约责任。只不过，现今没有那个法院或当事人在鉴定委托中约定违约责任，因为法院或当事人还仰仗鉴定人出具鉴定意见书解决问题，不敢得罪鉴定所和鉴定人，鉴定所和鉴定人也就理所当然的被捧着。如果按照民事合同来约定鉴定委托协议中的违约金，还有哪个鉴定所和鉴定人敢超期鉴定、违规鉴定？鉴定费还不够赔的违约金呢！

第十二条  鉴定意见可以按照导致患者损害的全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、轻微原因或者与患者损害无因果关系，表述诊疗行为或者医疗产品等造成患者损害的原因力大小。

提示：

原来司法鉴定意见书大多都采用责任比例范围作为鉴定结论，如30%-40%。本解释，将原因力大小区分了六种情形予以规定，从而规范鉴定意见对原因力问题的写法，但也存在一个问题，即各种情况对应的责任比例范围是多少？如主要原因的责任比例范围是60--90％？还是51--99％？还是其他范围？责任比例将成为医患双方的一个新的争议焦点。还不如直接说清楚具体责任比例区间好！

第十四条  当事人申请通知一至二名具有医学专门知识的人出庭，对鉴定意见或者案件的其他专门性事实问题提出意见，人民法院准许的，应当通知具有医学专门知识的人出庭。
　　前款规定的具有医学专门知识的人提出的意见，视为当事人的陈述，经质证可以作为认定案件事实的根据。

提示：

1、专家辅助人出庭人数限制在二人以内，具有医学专门知识的专家辅助人没有限制职称、学历、工作年限。

2、专家辅助人出庭提出的意见，视为当事人的陈述，不存在回避问题、利害关系问题，可以是医疗机构的员工，不需请外援。

3、专家辅助人出庭常常由医方提出申请，医方有资源，患方没有资源。

第十六条  对医疗机构及其医务人员的过错，应当依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行认定，可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素。

提示：

明确规定可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员的资质等因素，这将成为医方减轻责任的举证要点，也是除医疗行为以外的需要向鉴定人陈述的事实和观点。患方也可以利用这些因素反向证明医方应承担更大责任。
　　第十七条医务人员违反侵权责任法第五十五条第一款规定义务，但未造成患者人身损害，患者请求医疗机构承担损害赔偿责任的，不予支持。

提示：

医方未尽到说明告知义务，与患者损害后果有因果关系才承担损害赔偿责任。
　　第十八条  因抢救生命垂危的患者等紧急情况且不能取得患者意见时，下列情形可以认定为侵权责任法第五十六条规定的不能取得患者近亲属意见：
　　（一）近亲属不明的；
　　（二）不能及时联系到近亲属的；
　　（三）近亲属拒绝发表意见的；
　　（四）近亲属达不成一致意见的；
　　（五）法律、法规规定的其他情形。
　　前款情形，医务人员经医疗机构负责人或者授权的负责人批准立即实施相应医疗措施，患者因此请求医疗机构承担赔偿责任的，不予支持；医疗机构及其医务人员怠于实施相应医疗措施造成损害，患者请求医疗机构承担赔偿责任的，应予支持。

提示：

医方关注新司法解释第十八条的重点在：紧急情况下经批准的医疗措施，医院不承担赔偿责任，但忽视了不能取得患者近亲属意见情形的界定、操作和法律风险。

《侵权责任法》第五十六条规定，在特殊情况下由医疗机构负责人或者授权的负责人批准后立即实施医疗措施，本质上是医疗机构在没有患方知情同意承担医疗风险的情形下代替患方做出的治疗选择。近亲属不明的，不能及时联系到近亲属的，如无名氏、流浪人员、昏迷人员无家属联系方式的等，这些都可以按照《侵权责任法》第五十六条规定执行。但是近亲属拒绝发表意见的和近亲属达不成一致意见的界定、操作就非常困难了，具有极大的法律风险。

近亲属拒绝发表意见，不会在知情同意书上签字的，遇到这种情况在以往属于手术前签知情同意书这个必要条件尚未具备无法手术，现在算不算家属拒绝发表意见呢？如何证明近亲属拒绝发表意见？是否属于医方必须替患方决定的情况？过去是患者家属拒绝签知情同意书就视为拒绝，现在遇到家属不签知情同意书，但也不签拒绝手术风险告知书，就应该属于拒绝发表意见，那么医方就应承担起替家属做选择的责任。

近亲属达不成一致意见的，医方要考虑用什么标准来确定患者属于生命垂危等紧急情况？能否证明患者本人已经无法表达意见？医方是否做了必要的努力促使患方达成一致？医方是否考虑了家属的不同意见哪个更合理？医方是否考虑了持不同意见患者家属的数量多寡和亲缘关系远近？医方千万不能把患方家属意见分歧的情形和患方做出不合理决定的情形混淆了，后者医方并不能得到做决定的特权。

最后，医方还得证明医方做决定的速度足够快没有延误紧急抢救。医方替患方做决定可不仅仅是权利更是强制性义务，不作为甚至慢作为都是要承担法律责任的。
　　第十九条两个以上医疗机构的诊疗行为造成患者同一损害，患者请求医疗机构承担赔偿责任的，应当区分不同情况，依照侵权责任法第八条、第十一条或者第十二条的规定，确定各医疗机构承担的赔偿责任。

提示：

两个以上医疗机构的诊疗行为造成患者同一损害的，可以是承担连带责任，也可以是承担按份责任。
　　第二十条  医疗机构邀请本单位以外的医务人员对患者进行诊疗，因受邀医务人员的过错造成患者损害的，由邀请医疗机构承担赔偿责任。

提示：

成都中院的解释是：院外医务人员与医疗机构之间无劳动合同关系，不是该医疗机构医务人员，故不适用于职务行为后果由用人单位承担。但对该类情况可援引代理制度法条做出裁判。代理人以被代理人名义在授权指示范围从事代理活动其所产生的法律后果归于被代理人承担。院外医务人员受邀到该医疗机构从事具体诊疗事项以该医疗机构名义从事诊疗活动，故所产生的法律后果归于该医疗机构承担。

院外医生会诊应注意：

1、收集院外医生资质证书复印件，审核院外医生专业是否对口；

2、院外医生会诊后应书写会诊意见，签署相应医疗文书。