【案情】

　　被告人吴某因犯贩卖毒品罪、抢劫罪和强奸罪，分别被判处有期徒刑十三年、十二年和十一年，数罪并罚因总和刑期为36年，决定执行有期徒刑二十五年。在监狱执行2年后，因琐事与同监的陈某发生争执，后经管教民警调解言和。但吴某依然怀恨在心，第二天仍伺机将陈某打成重伤，依法应当被判处有期徒刑六年。

　　【分歧】

　　对于本案中被告人吴某的行为该如何并罚便成为极具争议的问题。

　　第一种观点认为，被告人吴某的行为属于在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯新罪，根据刑法第七十一条规定的“先减后并”然后再根据第六十九条规定决定刑期。由于总和刑期为29年并未超过35年，所以应当决定执行有期徒刑二十年。

　　第二种观点认为，已经执行的2年刑期不得计算在重新决定的刑期之内，否则等于没有对新罪进行追究，还浪费司法资源。

　　第三种观点则在上述第二种观点的基础上认为，在刑法的数罪并罚规则未改变的情况下，要么对吴某所犯的新罪不予处理，要么继续执行原判刑罚，待执行若干年后，并罚的矛盾消除后再予以并罚。

　　第四种观点认为，直接将刑法第六十九条中的“总和刑期”解释为被告人所犯下所有罪名刑期的总和，即犯贩卖毒品罪、抢劫罪和强奸罪和故意伤害罪的总和刑期为42年，依然超过35年，然后在有期徒刑23年以上42年以下决定执行有期徒刑25年。

　　【解析】

　　笔者赞同第四种处理方式，具体如下：

　　首先，吴某在刑罚的执行期间，不仅没有对其犯下的罪行认真悔改，接受改造，反而因琐事故意将他人打成重伤，其拒绝改造的主观恶性较深，社会危害较大。如果对其新犯的罪行不予追究，显然有损法律的威严，也会给其他罪犯带来恶劣的负面效应，也意味着类似情况可以通过犯罪来达到减刑效果。因此，上述第一种观点不仅违背了“任何人不得因为违法行为而获利”，其并罚的方式也存在上述第二种观点指出的悖论之处，因而不可取。

　　其次，上述第三种观点中认为继续执行原判刑罚，待执行若干年后，并罚的矛盾消除后再予以并罚也不妥当。诚如刑事古典学派的创始人、意大利法学家贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中关于刑罚的及时性论述道：“对于实施的犯罪，刑罚越迅速和越紧凑，就越公正和越有效。”可见，惩罚及时比刑罚严厉更重要，否则刑罚的作用便会减弱甚至消失。同时，此种纯粹的报应刑做法也易使刑罚失去其积极的教育预防意义，如果被告人吴某在接下来的改造中真心悔悟的话，此种做法也势必会产生肆意刑罚的后果。本案中，原则上再执行3年后再将新罪并罚便不会出现并罚的悖论，再执行9年后再将新罪并罚便可实现对吴某最严厉的惩罚，即执行9年后其剩余刑期为14年，新罪为6年，可以在14年以上20年以下决定执行。其刑罚的不确定性在一定意义上也是有违罪刑法定原则的精神。

　　再次，根据上述第二种观点的做法不仅从实体上也从程序上保证了对吴某所犯新罪的及时惩罚，但不免损害了既有判决的权威，不仅严重浪费了先前的司法资源，在一定意义上甚至是对刑罚中数罪并罚制度的根基侵蚀。因而此种观点也非妥当之选。

　　最后，上述第四种观点则是对吴某的行为进行了有效的及时惩处，同时也是在尽量维护了当前刑法条文的尊严及权威的前提下，对条文本身的漏洞所进行最大限度的补救。因为刑法第六十九条中的“总和刑期”，其立法旨趣也是指犯罪分子的各个不同的罪，分别依照刑法确定刑期后相加得出的刑期总数，只不过在类似于本案的特定情形下，将其解释为犯罪分子实际所犯的所有罪的刑期总和，进而使得对吴某所犯罪行的法律评价更加充足，通过刑罚制裁体现犯罪行为的负面效应，毕竟体现被告人社会危害性的是其所犯下所有罪行的实际刑期之和而非宣告刑。但此种解释实质是为了刑法漏洞的填补，只能在类似于本案中的情形下使用。

　　(作者单位：最高人民法院 上海市徐汇区人民法院)