律师观点分析

原公诉机关昭通市昭阳区人民检察院。

上诉人（原审被告人）李某某，男，19xx年x月x日出生于云南省xx县，汉族，大学文化，共产党员，云南xx管理局保护管理科科长，住xx县。因涉嫌挪用公款罪于2016年5月26日被xx县人民检察院取保候审。

辩护人罗开勇，云南天外天（昭阳）律师事务所律师。

云南省昭通市昭阳区人民法院审理云南省昭通市昭阳区人民检察院指控原审被告人李某某犯挪用公款罪一案，于2017年3月2日作出（2016）云0602刑初xxx号刑事判决，以被告人李某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。宣判后，原审被告人李某某提出上诉称：首先，自己没有挪用公款的主观故意，在自己借用该款后曾三次（2015年11月初、12月中旬、2016年2、3月份）向领导陆某请示，要求妥善处理自己存放的资金，但陆某没有同意。其次，挪用公款的事实不能成立。上诉人借用该款项是征得陆某副局长同意的。第三，上诉人利用职务上的便利不能成立。云南xx管理局保护管理科科长，没有主管、控制、支配本单位资金的职责权限。本案涉案的款项，从始至终都是陆某在控制、支配，上诉人就是不折不扣的执行而已，与上诉人是保护管理科科长这一职务没有任何关联。第四，上诉人存入妻子卡内用于归还贷款的金额为4.9万元，没有达到5万数额较大的标准。第五，挪用公款进行盈利活动的认定不能成立。从银行交易记录和股票交易记录可以看出，只是该款项的存放方式由现金存放在家里变成存放在银行账户里。请求二审法院改判上诉人无罪。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年8月14日公开开庭审理了本案。昭通市人民检察院指派检察员杨智、雷蕾出庭履行职务，上诉人李某某及其辩护人罗开勇到庭参加诉讼。

二审庭审中，公诉机关认为：上诉人李某某挪用公款的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分。首先，李某某具有挪用公款的故意和犯罪事实。李某某辩解自己系借用公款、向陆某请示并获得同意，但陆某并不认可，系孤证。其次，李某某将公款用于购买股票的事实是客观的，既使经过陆某同意，也改变不了挪用公款的事实。第三，李某某挪用9万元用于营利活动的事实清楚，且该资金性质是公款无疑。第四，李某某虽不是单位财物人员，但套取资金的项目及套取事宜系其经办，资金由其保管，因此，已具有对“小金库”资金予以保管的职务便利。第五，李某某挪用4.9万元还贷款，但对其贷款目的无法查明，仅能认定为挪用公款归个人使用超过三个月未还，“司法解释”的入罪数额为5万元，未达入罪数额，该行为不构成犯罪，一审认定的犯罪事实及挪用金额系认定事实及法律适用错误，导致量刑偏重，建议撤销原判，认定李某某挪用公款金额为9万元归个人适用，进行营利活动，并对其从轻改判。上诉人李某某除坚持其上诉意见而外，其辩护人罗开勇提出了相同的辩护意见。另外还提出：首先，原判认定上诉人李某某构成挪用公款罪的事实不清，该“项目”系先经单位领导班子开会研究决定发包给汪某实施，之后才在陈某安排下，由陆某和上诉人李某某与汪某洽谈，由汪某拿出18万作为云南药山国家级自然保护区管理局的“办公经费”。由于返还18万元的约定并非上诉人单位的意思，而是陈某和陆某两位领导的个人意思，因此对该事实的认定必然影响到对本案18万元返款性质的认定。其次，原判将上诉人代管的本案资金认定为“公款”错误。35万元的工程价款自支付给汪某时起，该款的权属性质就已经不属于云南xx管理局保护管理局了，而是属于汪某，汪某将其中18万支付给领导安排上诉人代管的行为表面上是给予单位作为办公经费，实际上是给予陈某和陆某的非法费用。18万元是陈某和陆某个人以单位名义收取的违法收入，并非公款，不能构成挪用公款的客体。第三，原判认定上诉人利用职务便利错误。上诉人作为科长，非该局会计和财物人员，其职位与该局资金管理和使用无任何关联。其代管18万元资金的行为其本质系帮助陈某和陆某代管二人非法收入的个人行为而非职务行为。请求宣告上诉人李某某无罪。本案现已审理终结。

本院认为，从本案的现有证据来看，原审法院认定云南xx管理局套取的18万元资金为公款及该局将该资金作为账外账资金（小金库）的证据不充分。陈某、陆某要求李某某保管该款项的行为，究竟是领导个人行为还是单位行为不清。综上，原判认定上诉人（原审被告人）李某某犯挪用公款罪的事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项的规定，裁定如下：

一、撤销云南省昭通市昭阳区人民法院（2016）云0602刑初616号刑事判决。

二、发回云南省昭通市昭阳区人民法院重新审判。

本裁定为终审裁定。

审判长　　郑祖勤

审判员　　黄开奇

审判员　　朱小二

二〇一七年八月二十九日

书记员　　孙荣融