虚拟货币相关业务活动的刑事风险与辩护思路

2021年9月24日，中国人民银行等十部委联名发布《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（银发〔2021〕237号）。通知明确了虚拟货币的法律地位及虚拟货币相关业务活动的定性，明确指出，比特币等虚拟货币交易炒作活动盛行，扰乱经济金融秩序，滋生洗钱、非法集资、诈骗、传销等违法犯罪活动，严重危害人民群众财产安全。笔者认为，虚拟货币交易及相关业务活动的组织者存在巨大的刑事风险。

一、《通知》对虚拟货币法律地位和相关业务活动的定性

货币作为一般等价物，是交易的媒介，其本身并无价值。之所以被人们普遍接受是货币所代表的财富，而这种直接对应关系，是因为有政府的信用担保。而虚拟货币的发行主体并不是主权国家的政府，也没有国家信用的担保，不具有财富载体的法律地位。

（一）明确了虚拟货币的不具有与法定货币等同的法律地位。比特币、以太币、泰达币等虚拟货币具有非货币当局发行、使用加密技术及分布式账户或类似技术、以数字化形式存在等主要特点，不具有法偿性，不应且不能作为货币在市场上流通使用。

（二）对相关行为的定性。虚拟货币与法定货币或虚拟币之间的兑换、买卖，为虚拟货币交易提供撮合服务、代币发行融资以及虚拟货币衍生品交易等虚拟货币相关业务全部属于非法金融活动，一律严格禁止，坚决依法取缔。对于开展相关非法金融活动构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（三）境外虚拟货币交易所通过互联网向我国境内居民提供服务同样属于非法金融活动。对于相关境外虚拟货币交易所的境内工作人员，以及明知或应知其从事虚拟货币相关业务，仍为其提供营销宣传、支付结算、技术支持等服务的法人、非法人组织和自然人，依法追究有关责任。

（四）相关交易活动，相关民事法律行为无效。涉嫌破坏金融秩序、危害金融安全的，由相关部门依法查处。这里包括行政责任与刑事责任。

二、对虚拟货币交易及相关业务的打击力度

虚拟货币的发行，没有政府的信用担保，容易成为财富掠夺的工具；虚拟货币的炒作，容易被操纵，造成广大“投资者”巨大损失，引发系统性金融风险。由于虚拟货币的匿名性，通过交易可以随意漂白资金的原始来来源，达到洗钱的目的，助长相关犯罪活动。

从国家层面上看，虚拟货币的热炒，已经威胁到国家的金融安全、人民群众的财富安全和社会稳定，必然会遭受全链条行政干预和刑事打击。

（一）在原始取得环节，严厉打击“挖矿”

2021年9月，11部门联手整治虚拟货币“挖矿”活动，国家发展改革委等部门联合发布，发改运行〔2021〕1283号《关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知》。《通知》要求，明确区分“挖矿”与区块链、大数据、云计算等产业界限，要从所属企业、规模、算力、耗电量等基础数据，梳理排查存量项目与在建新增项目。严禁新增项目投资建设，严禁以数据中心名义开展虚拟货币“挖矿”活动，严格限制虚拟货币“挖矿”企业用电报装和用能。严禁对新建虚拟货币“挖矿”项目提供财税金融支持。从电力供应，财税支持和金融服务角度，加快存量项目有序退出。

（二）交易与兑换环节，严格禁止，依法取缔

1．加强对虚拟货币相关的市场主体登记和广告管理。注册名称和经营范围中不得含有“虚拟货币”“虚拟资产”“加密货币”“加密资产”等字样或内容。严禁制作、发布和代言虚拟货币的相关广告

2．金融机构和非银行支付机构不得为虚拟货币相关业务活动提供服务。禁止开展法定货币与虚拟货币兑换业务、虚拟货币之间的兑换业务、作为中央对手方买卖虚拟货币。

3．加强对虚拟货币相关的互联网信息内容和接入管理。不得为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务、代币发行融资以及虚拟货币衍生品交易等虚拟货币相关业务活动涉嫌非法发售代币票券、擅自公开发行证券、非法集资等非法金融活动，

（三）涉及虚拟货币相关活动的刑事风险

公安机关将继续深入开展“打击洗钱犯罪专项行动”“打击跨境赌博专项行动”“断卡行动”，严厉打击虚拟货币相关业务活动中的非法经营、金融诈骗等犯罪活动，利用虚拟货币实施的洗钱、赌博等犯罪活动和以虚拟货币为噱头的非法集资、传销等犯罪活动。

可见，随着虚拟货币的热炒，不断积累着金融安全风险，社会稳定风险和社会财富的风险，对相关行为的刑事打击已经在路上，刑事风险陡然上升。

三、虚拟货币交易及相关业务可能涉嫌的罪名

涉及虚拟货币的相关业务活动中容易涉及非法经营、金融诈骗等犯罪活动，利用虚拟货币实施的洗钱、赌博等犯罪活动和以虚拟货币为噱头的非法集资、传销等犯罪活动是司法机关重点打击对象。

（一）组织、领导传销活动罪，以投资经营虚拟币的名义，拉人头，要求参加者以缴纳费用或者购买虚拟币等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加。

（二）集资诈骗罪，在虚拟币业务中，虚构挖矿，或者组建平台等活动，吸收不特定的人的资金后，肆意挥霍，导致资金不能返还，或者携款逃避，或者抽逃、转移资金、隐匿财产逃避返还资金的。数额达到10万元的，则构成犯罪。

（三）非法吸收公众存款，以投资“挖矿”为由，或者组建虚拟币交易平台等，向不特定的公众公开宣传，许诺一定期限内，获得固定收益的，如果吸收的金额达到人民币20万元，涉嫌非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，就会构成犯罪。

（四）诈骗罪，以推销某虚拟币的投资套餐为由，或者利用非法设立的虚拟货币投资交易平台，通过控制交易活动，虚构行情，修改交易数据和交易价格，直接进行“割韭菜”。

（五）非法经营罪，通常是方式有。组建虚拟货币的交易盘，或者作为国外虚拟货币交易盘的代理，以期货交易的方式，组织投资者进行买涨买跌的交易活动，收取手续费。

（六）洗钱罪，是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，通过买卖虚拟货币进行形式转换的行为。

目前，利用虚拟货币跨境兑换，将犯罪所得及收益转换成境外法定货币或者财产，是洗钱犯罪新手段，虽然我国监管机关明确禁止代币发行融资和兑换活动，但由于各个国家和地区对比特币等虚拟货币采取的监管政策存在差异，通过境外虚拟货币服务商、交易所，可实现虚拟货币与法定货币的自由兑换，虚拟货币被利用成为跨境清洗资金的新手段。

（七）开设赌场罪，主要集中于为赌场提供人民币与虚拟币的兑换环节，根据刑法的共犯理论，而涉嫌开设赌场罪。通常是行为人明知某游戏平台为网络赌博平台的情况下，仍向平台申请做虚拟游戏币兑换代理商，为网络赌博人员提供买卖虚拟币及资金结算服务。

四、相关犯罪的基本辩护思路

在涉及虚拟货币的具体案件中，尽管事实的形态有各种各样，但是社会危害性评价这个犯罪的本质不会变，主客观相一致是认定犯罪的基本原则不会变。做好辩护工作，在程序上积极维护当事人在诉讼过程中的各项合法权益，在实体上应该综合采取各种辩护策略，力争最好的刑事处理结果。

（一）主观故意之辩。刑法规定，故意犯罪应当承担刑事责任，过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任，所以主观故意就是罪与非罪的界限。对于那些提供技术帮助或其他协助的行为人，大多是采用推定的方式，证明行为人主观上是明知的。这里的辩护就要围绕着公诉机关据以证明行为人主观明知的相关证据提出质疑或者反驳。

（二）定性之辩。相关虚拟货币案件存在着重罪与轻罪的区别，如涉及虚拟货币的集资活动，有“集资诈骗罪”（重罪）与“非法吸收公众存款罪”（轻罪）之分，其核心区别就在于是否具有“非法占有集资参与人的资金”主观故意。另外涉及虚拟货币交易的“期货交易盘”，如果存在着操纵、控制整个交易活动的，则涉嫌“诈骗罪”（重罪），如果仅仅收取交易手续费的则涉嫌“非法经营罪”（轻罪）。

（三）责任主体之辩。有些案件的实际行为人，是依法设立的公司、企业，如果涉案人员是根据单位的决策机构的意思，履行岗位职责，最后的利益归单位，则属于单位犯罪，应该由单位承担刑事责任。对于涉案的自然人来说，如果不属于“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”，不承担刑事责任。

（四）地位与作用之辩。刑法规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。通常情况下，大多数人，可以争取被认定为从犯。

（五）犯罪形态之辩。犯罪的形态有既遂、未遂、预备和中止。

1．犯罪未遂，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

2．犯罪预备，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

3．犯罪中止，对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。

在犯罪形态之辩中，要结合案件被破获，涉案人员被控制或抓获时，具体涉案活动实际进程，准确判断犯罪形态争取作出对当事人有利的认定。

（六）案件事实之辩。不同的罪名，案件核心事实是不同的，涉及虚拟货币的犯罪的核心事实，主要是涉案的数额。

一方面。要针对虚拟货币的交易量，兑换量，获利数额等，在涉及虚拟币的期货交易中，主要具体分析入金数额与出金数额的实际含义，准确评价交易量虽体现的社会危害程度准确认定手续费的收取数量等。

另一方面，要从主客观相一致的原则出发，合理扣除行为人主观认识到自己的行为性质以前的数量。

（七）量刑情节之辩。在事实认定以后，针对某行为人的具体量刑，一般要综合考虑当事人的到案情况，认罪态度，前科情况和悔罪表现等。辩护人要综合考量，深入挖掘。

1．自首，如当事人系接到公安机关的电话通知，前往公安机关的，要争取认定自动投案，如果到案后，对于主要犯罪事实，如实供述，则可以争取自首的认定。

2．立功，如果当事人有劝同案犯投案，或者提供藏匿地点，或电话号码，帮助公安机关抓获的同案犯的，或者提供其他人员的犯罪线索等都可以争取立功认定，尤其对那些取保在外的涉案人员，应该争取立功机会。

3．退赃，要根据非法所得的情况，及当事人家属的经济能力，让家属考虑适时退赃。

4．认罪认罚，要结合自身的参与程度，和主观认识，在对全案定性上没有争议情况下。如果检察院的量刑建议比较合理，可以选择“认罪认罚”，争取最好的处理结果。

5．前科情况，通常当事人都是属于平时表现好，涉嫌本案也属于初犯、偶犯，部分还是属于在校大学生或者刚刚就业的大学生，对此要引用相关司法政策，争取从宽处理。

总之，刑事辩护要多角度，全流程进行。在不同的刑事诉讼阶段，有不同的侧重点，力争在不同的诉讼阶段达到不同的目标。一般而言，在公安侦查阶段主要着眼于事实，在审查起诉阶段主要着眼于定性，在审判阶段主要着眼于责任的认定。由于诉讼程序的前后衔接有严格要求，只有在不同诉讼环节抓住不同的辩护机会，才能争取到最好刑事处理结果，最大程度维护当事人的利益。