关于认定夫妻债务性质案件同案不同判的尴尬与思考
作者：许建斌 上海汉盛律师事务所合伙人
案例一：
杨某（女）与丈夫因感情不和诉至法院经审理判决离婚。但因丈夫好吃懒做，能力低下，家里全靠杨某打拼才得以支撑维持，房贷、生活开支、人情往来支出、孩子美国留学费用等每年需要近百万资金，因杨某收入不足以支付家庭开支，所以在婚姻存续期间向兄弟姐妹和好朋友们陆续借了近四百万元人民币，由于其丈夫平时对家里事情都是不管不问，因此所有借款都是杨某出面兵并以自己名义借的。在离婚诉讼中，杨某向法庭提出要求丈夫共同偿还为家庭生活所借债务，但法院以债务涉及第三方债权人为由不予处理。法院判决离婚后，债权人以杨某和其丈夫为共同被告提起诉讼，要求法院判决两被告共同偿还借款。庭审中杨某举出大量证据来证明自己家庭生活开支状况及所借款项的用于家庭生活开支，并依据《中华人民共和国婚姻法》第四十一条规定、《婚姻法司法解释二》第二十四条规定主张所借债务为共同债务，应该由夫妻共同偿还。但是，杨某丈夫提出其对借款不知情，没有共同举债合意，且杨某所借款项没有用于夫妻家庭共同生活，但是没有证据予以证明。最后法院采纳了杨某丈夫的意见，判决债务为杨某个人债务，由其个人偿还。笔者认为该判决是有问题的。
案例二：
夏某与丈夫孙某登记结婚几个月后因感情不和双方签订离婚协议书，但因孙某身份证遗失，双方没有及时去婚姻登处处办理离婚登记手续，后由于孙某离家不知去向，办理离婚登记手续一事就一直拖到两年后才办理。双方办理结婚登记后，并未举行婚礼，也未在一起共同生活，偶尔见面在一起。后来夏某莫名其妙的被卷入一起债务纠纷中，通过法院送达的诉讼文书获悉，在其与孙某婚姻关系存续期间，孙某以个人名义对外借债200多万元用于网上境外赌球，全部输光。债主起诉孙某偿还债务，孙某下落不明，法院缺席判决。执行阶段，债权人申请法院追加夏某为共同被执行人，共同偿还债务。夏某对执行裁定不服，向法院提起诉讼，要求法院确认孙某所借债务为其个人债务而非夫妻共同债务。庭审中，夏某举证证明了自己没有举债合意、孙某所借款项没有用于家庭共同生活。但是法院还是根据《中华人民共和国婚姻法》第四十一条规定、《婚姻法司法解释二》第二十四条规定，判令该债务为夫妻共同债务，夏某应该与孙某共同偿还。笔者认为该判决同样有问题。
在离婚案件中，除了广泛涉及的子女抚养、财产分割等问题，还有同等重要的也是离婚案中当事人更为重视的婚内债务承担问题，这个问题密切关系到当事人的权益和债权人的权益，更需要法官在处理离婚案件中格外谨慎和公正。
我国一系列法律、法规、司法解释都涉及到如何处理夫妻关系存续期间对外所负债务的承担问题，但是，在具体适用时，由于不同法官个体对法律规定的理解不同、业务水平不同、专业程度不同等原因，适用的法律条款也不同，实践中就容易导致出现同案不同判的问题，造成司法尴尬。同案不同判的情况下，究竟哪个判决对哪个判决错，让当事人无所适从，摸不着头脑。有些当事人会申请再审、而有些当事人选择接受结果。不管是申请再审还是接受判决，都给当事人带来权益的损害，也是司法的耻辱。
笔者总结了一下现有法律体系中对夫妻存续期间夫妻一方以自己名义对外所借债务的性质认定的有关规定，无非以下种种：
一、《中华人民共和国婚姻法》第四十一条规定：离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。
二、《婚姻法》第十九条 第3款 规定：夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。
三、《婚姻法司法解释一》第十八条规定：婚姻法第十九条所称“第三人知道该约定的”，夫妻一方对此负有举证责任。
四、《婚姻法司法解释二》第二十四条规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。
五、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条规定：夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务，离婚时应当以夫妻共同财产清偿。
六、上海市高院《关于审理民间借贷合同纠纷案件若干意见》第3条对于“借贷纠纷案件中的债务属于夫妻共同债务还是个人债务的认定”的规定：此类案件处理中，首先应当将最高人民法院关于婚姻法司法解释（二）第24条的规定作为一个基本处理原则，即债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，按照夫妻共同债务处理。同时还有两个因素需要考虑：一是夫妻有无共同举债的合意；二是该债务有无用于夫妻共同生活。这两个因素，属于基本原则的例外情形。如果一方有证据足以证明夫妻双方没有共同举债的合意或该债务没有用于夫妻共同生活，则该债务可以认定为夫妻一方的个人债务。
七、最高人民法院民一庭关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务性质如何认定的答复(2014)民一他字第10号
在不涉及他人的离婚案件中，由以个人名义举债的配偶一方负责举证证明所借债务用于夫妻共同生活，如证据不足，则其配偶一方不承担偿还责任。
在债权人以夫妻一方为被告起诉的债务纠纷中，对于案涉债务是否属于夫妻共同债务，应当按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条规定认定。如果举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活，则其不承担偿还责任。
综上来看，虽然规定很多，但是法官对规定的适用并不一致，这就导致了同样案情判决的不一致，非常混乱。
实践中关于夫妻共同债务认定的裁判规则主要有：
一、《婚姻法》第41条
离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财
产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。
该规定较为粗疏，但确立了认定共同债务的基本原则，即“为夫妻共同生活所负”，换言之，夫妻共同债务须用于夫妻共同生活。
二、最高法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条 夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务，离婚时应当以夫妻共同财产清偿。
下列债务不能认定为夫妻共同债务，应由一方以个人财产清偿：
（1）夫妻双方约定由个人负担的债务，但以逃避债务为目的的除外。
（2）一方未经对方同意，擅自资助与其没有抚养义务的亲朋所负的债务。
（3）一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务。
（4）其他应由个人承担的债务。
该司法解释将“为夫妻共同生活所负债务”进一步解释为“夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务”，同时明确列举了四种不能作为夫妻共同债务的情形（第四种为兜底条款）。
三、最高法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第24条
债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。
该规定对司法实务产生了重大影响，其规则模型是：婚姻存续期夫妻一方以个人名义对外所负债务，推定为夫妻共同债务，夫妻一方如主张不属于共同债务的，应举证证明，且除外情形只有两种：债权人与债务人明确约定为个人债务以及债权人明知夫妻双方实行约定财产制。
四、上海市高院《关于审理民间借贷合同纠纷案件若干意见》第3条
这一条是上海法院的法官广泛适用的一个规定，笔者对此不敢苟同。首先，婚姻中的案件应该首先适用婚姻法的相关规定，而不应该适用民间借贷的相关规定；其次，按照法律适用原则，高位法优于低位法适用，最高院的司法解释优于地方高院的司法意见，当地方高院的规定和意见与最高院的解释不相一致时，应该摒弃地方高院的意见而适用最高院的解释。并且，上海法院的法官在适用该条规定时，很显然的显现出对该条规定理解上的一知半解和极其片面性，只注重夫妻双方有无举债合意这一点上，而对于前面表述“首先应当将最高人民法院关于婚姻法司法解释（二）第24条的规定作为一个基本处理原则”却忽略不见，对于举证责任分配不公现象也是极其普遍。
法官对上述法律规定及司法解释的不同选择适用，在债权人、举债方及其配偶三方的举证责任负担上也有有明显不同。
根据婚姻法第41条，依据“谁主张、谁举证”的原则，主张属于夫妻共同债务的一方应当举证证明该债务用于夫妻共同生活，同时未区分离婚诉讼或债务纠纷。
根据离婚财产分割司法解释第17条，夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务所负债务应认定为共同债务，主张为共同债务的一方，需对此举证证明。当然，主张不属于夫妻共同债务的一方，则需举证证明该债务属于四种除外情形中的一种。
婚姻法司法解释二第24条则与上述规定有了重大变化，根据该条，债权人就夫妻关系存续期间以一方名义所负债务主张权利的，推定为夫妻共同债务。夫妻一方如要推翻该推定，则需举证证明债权人与债务人明确约定为个人债务或者债权人明知夫妻双方实行约定财产制。简言之，对于婚姻关系存续期间夫妻以个人名义所负债务，法律直接推定为夫妻共同债务，免去了债权人的举证责任，而夫妻一方如要推翻该推定，则要承担很重的举证责任，且除外情形只有两种。从司法实践来看，这两种情形都是极难证明的，法律的此种推定实际上在相当程度上将以一方名义所负的债务均认定为了夫妻共同债务。
相较于婚姻法第41条与离婚财产分割司法解释第17条，婚姻法解释二第24条所带来的裁判规则变化是最大的，如果说前者对于夫妻共同债务认定采“夫妻共同生活标准”，后者则采取的是“夫妻关系存续期间标准”，不两种标准之下举证责任的负担截然不同，由此直接引发了司法实践的混乱，出现了具体案件中裁判观点不尽一致的现象。
上海市高院《关于审理民间借贷合同纠纷案件若干意见》第3条的适用，则明确了“首先应当将最高人民法院关于婚姻法司法解释（二）第24条的规定作为一个基本处理原则”，其次参考两个因素，一是夫妻有无共同举债的合意；二是该债务有无用于夫妻共同生活。这两个因素，属于基本原则的例外情形。如果一方有证据足以证明夫妻双方没有共同举债的合意或该债务没有用于夫妻共同生活，则该债务可以认定为夫妻一方的个人债务。该条规定其实是对婚姻法司法解释二的补充，并且明确了“没有共同举债合意”和“没有用于夫妻共同生活”两个因素的举证责任在于非举债人一方。
仔细分析离婚财产分割司法解释第17条与婚姻法解释二第24条，“夫妻共同生活标准”和“婚姻关系存续期间标准”两者之间实际上并无实质冲突。
离婚财产分割司法解释有着确定的适用范围，即该司法解释的标题以及导语所明确的：“人民法院审理离婚案件对夫妻共同财产的处理，…，结合审判实践，提出如下意见。”简言之，离婚财产分割司法解释第17条的适用对象是离婚诉讼。在我国的司法实践中，离婚诉讼的当事人仅为夫妻双方，债权人不得申请参加诉讼。因此可以说，“夫妻共同生活标准”是针对离婚诉讼中夫妻双方内部对于一方对外债务是否属于夫妻共同债务的认定标准。
然则，婚姻法解释二第24条的规范模型是：“债权人就就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当…处理。但…除外。”可见，该规定同样有着确定的范围，即债权人所提起的债务纠纷，而非离婚纠纷。因此，“夫妻关系存续期间标准”针对的是夫妻双方在对外债务承担上的认定标准。可见，两种认定标准分别有着不同的适用范围，司法解释对于夫妻共同债务的认定实际上采取了“内外有别”的态度，对内按“夫妻共同生活标准”认定，对外则按照“夫妻关系存续期间标准”。
婚姻法司法解释二之所以对夫妻对外债务负担采“夫妻关系存续期间标准”，其主要意旨是通过扩大债权担保范围，保障债权人的合法权益，维护交易安全和社会诚信。夫妻共同债务的认定涉及到债权人利益和配偶方利益的衡量，在对外债务的负担上，最高法院显然是倾向了债权人利益。
对于婚姻法司法解释二第24条，学界多有批评，概括起来就是：该规定对于夫妻共同债务的推定效力过强，除外情形过少，举证责任过重，以至于几乎无法推翻，这相当于将夫妻关系存续期间的所有债务全部作为夫妻共同债务处理，对配偶一方有失公平。
对此，深入分析最高法院（2014）民一他字第10号答复，可发现在夫妻共同债务的认定上，最高法院既有坚持，又有突破。
1．继续坚持“内外有别”
答复全文分为两部分，分别为：“在不涉及他人的离婚案件中，…。在债权人以夫妻一方为被告起诉的债务纠纷中，…”可见，最高法院仍然将夫妻共同债务的认定区分为两种场合，即不涉及他人的离婚案件和债权人提起的债务纠纷。这这两种不同场合下的夫妻共同债务认定，最高法院继续坚持“内外有别”原则，在离婚诉讼这一对内关系上，采“夫妻共同生活标准”，由以个人名义举债的配偶一方负责举证证明所借债务用于夫妻共同生活，如证据不足，则其配偶一方不承担偿还责任。在债权人提起的债务纠纷这一对外关系上，继续适用婚姻法解释二第24条，采“婚姻关系存续期间标准”，将婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务首先推定为共同债务。
2.在对外债务承担上增加了除外情形
（2014）民一他字第10号答复的最值得重视的是最后一句话：“如果举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活，则其不承担偿还责任。”这是整个答复的最大亮点。该规定的实质，并非对婚姻法司法解释二第24条的颠覆，而是对其突破与补充，在婚姻法解释二第24条所规定的的两种除外情形——债权人与债务人明确约定为个人债务或者债权人明知夫妻双方实行约定财产制——之外新增了一种除外责任，即举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活。该除外情形的引入，可以说是“婚姻关系存续期间标准”吸纳了“夫妻共同生活标准”的部分内涵，将是否用于夫妻共同生活作为对外债务承担上的一种抗辩理由。只不过，在举证责任的承担上，分配给了举债人的配偶一方，而非债权人。这在一定程度上平衡了债权人和配偶一方的利益。
尽管最高院的回复对夫妻一方以自己名义对外举债是认定为夫妻共同债务还是夫妻一方个人债务做出了区别规定，但是，地方法院的法官审理案件时还是不统一的，仍然各自适用各自理解的规定，同案不同判的情况还是不断发生，笔者代理的诸多案件中就出现了这样的情形。这样，就给司法腐败提供了温床和机会，为权钱交易提供了土壤。
解决这一问题，一是要加强立法，以法律的形式将相关问题问题予以明确和完善；二是加强对法官的培训，相当一部分法官的业务水平还有待提高；三是在立法尚未完成期间，最高院应该将解决该问题的主导思想以内部文件或通知的形式下发至各地方高院，再由各地方高院组织各中院和基层法院学习，统一对该类问题的判决尺度，减少和杜绝同案不同判问题的发生，维护司法判决的权威。
