张新素律师

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新三板:挂牌二十个重要问题核查实务

发布者:张新素律师|时间:2016年12月04日|分类:新三板 |635人看过

新三板:挂牌二十个重要问题核查实务

本文根据股转公司今年以来对公司新三板挂牌的反馈意见及经办律师的回复,对二十个比较重要问题的核查实务进行了归纳和分析,供同行参考。

另外需要说明的是,本文中引用的经办律师的回复,均取得了股转公司的认可。

一、资金占用

这是股转公司针对挂牌公司提出最多的问题。股转公司的标准要求为:

(1)挂牌公司应披露以下事项:报告期初至申报审查期间,公司是否存在控股股东、实际控制人及其关联方占用公司资金的情形,若存在,应说明资金占用情况,包括且不限于占用主体、发生的时间与次数、金额、决策程序的完备性、资金占用费的支付情况、是否违反相应承诺、规范情况。

(2)主办券商、律师及会计师应核查前述事项,并就公司是否符合挂牌条件发表明确意见。

巨力冷链(839066)经办律师的回复可做参考:

(1)尽调

律师核查了公司财务资料包括预收/预付款项、应收/应付款项、其他应收款/其他应收款等往来科目的明细表,核查报告期内涉及控股股东、实际控制人及其关联方的每笔往来款项的性质,查看会计师在报告期的相关往来科目的底稿集相关询证函等,报告期初至审计基准日2016年5月31日期间,公司与控股股东、实际控制人及其关联方往来情况。在此基础上,经办律师发表了以下意见:有限公司阶段,公司针对关联方交易等重要事项的决策制度规定较为简略,有限公司整体变更为股份公司后,公司制定了《公司章程》、《关联交易管理制度》,明确规定了关联交易事项的决策权限、决策程序及回避制度,规范了包括关联方资金拆借在内的关联交易行为。(作者:详细描述律师的尽调工作,再进行分析,给出结论,这是今年以来新三板挂牌法律意见书的主流)

(2)补充文件

由公司控股股东、实际控制人冯传利、东刘利玲出具了《关于不存在资金占用或违规担保的声明与承诺》,具体内容如下:(1)最近两年及一期内,巨力冷链不存在为本人/本单位或本人/本单位控制的其他企业或关联方提供违规担保的情形;(2)除已披露情形外,本人/本单位及本人/本单位控制的企业最近两年及一期内,不存在以借款、代偿债务、代垫款项或者其他任何方式占用或转移巨力冷链资金或资产的情形;(3)本人/本单位承诺将严格遵守有关法律、法规和规范性文件及巨力冷链公司章程的要求及规定,确保本人/本单位及本人/本单位控制的其他企业与巨力冷链及其子公司之间不致发生上述情形。如若发生,本人/本单位愿意对由此给巨力冷链造成的损失承担赔偿责任。本所律师查阅了公司报告期后至审查期间的明细账,未发现控股股东、实际控制人及其关联方占用公司资金的情形,未违反上述承诺。

二、报告期内主营业务变更

从核查实践来看,主营业务发生变更在新三板挂牌公司中并不是很常见,其原因是:①企业的生产经营稳定和持续最重要,一般情况下不会轻易改变业务内容;②企业的业务转型有时候是成功的,有时候可能是不成功的,不成功的也就不会挂牌新三板了。③有些业务的变化可能只是原有业务的延续或者微调,不能称之为典型意义上的主营业务变化。

对于挂牌公司报告期内主营业务变更,股转公司的标准要求

(1)主办券商和律师应核查公司主营业务变更是否依法履行了内外部决策程序。

(2)主办券商应结合公司投入资源要素,量化分析主要业务转型对公司持续经营能力是否产生重大不利影响。

(3)请公司就相应事项进行披露。

巨力冷链经办律师的回复可做参考:

经核查公司工商登记资料、内部决议文件、业务合同及公司出具的说明,公司自成立以来一直以钢结构相关产品的生产销售为主要业务。2008 年,公司经多番市场调研和讨论,决定放弃扩充钢结构业务规模的计划,转而利用自身的生产技术(主要指能自行生产保温板),在自有土地上兴建冷库,进军冷链物流市场。2010年公司开始试运营冷库业务并发展良好,2014 年底公司决定终止钢结构业务,并于2015 年对原有的钢结构的厂房进行改造,处置原有的钢结构生产设备,分设工业制冰和冷库改造两条生产线。

报告期内,公司主营范围发生变更的决策程序如下:2014年3月 5日,有限公司召开股东会,决议审议通过了公司经营范围变更为“预包装食品兼散装食品、乳制品(含婴幼儿配方乳粉)批发兼零售,普通货运;货物专用运输(冷藏保鲜);农产品初加工、冷藏、贮存及销售;冷轧板、凃镀板、各种板材型材的生产销售;钢结构制作与安装”。2014年3月10日,武汉市工商行政管理局东西湖分局核准了本次经营范围变更登记,并换发了新的《营业执照》。

经核查,公司主营范围变更事项已经过公司股东会决议,并相应修改公司章程,同时已向武汉市工商行政管理局东西湖分局申请办理了变更登记,并获该局核准登记,换发新的《营业执照》。本所律师认为,公司报告期内主营业务变更已依法履行了必要的内部决策和外部审查登记程序。  

三、经营资质

对于一些从事特定行业的公司,经营资质关系到公司的合法经营和持续经营。股权公司的标准要求为:

主办券商、律师应就公司及各子/分公司逐项核查以下事项并分别发表明确意见:

(1)是否具有经营业务所需的全部资质、许可、认证、特许经营权,并应对公司业务资质的齐备性、相关业务的合法合规性发表意见。

(2)公司是否存在超越资质、范围经营、使用过期资质的情况,若存在,应核查公司的规范措施、实施情况以及公司所面临的法律风险、相应风险控制措施,并对其是否构成重大违法行为发表意见。

(3)公司是否存在相关资质将到期的情况,若存在,应核查续期情况以及是否存在无法续期的风险,若存在无法续期的风险请核查该事项对公司持续经营的影响。

律师的标准应对:

(1)核查公司现行有效的营业执照中的经营范围、历次变更经营范围的工商登记资料、报告期内公司主要的销售合同和采购合同等文件,确定公司实际主营业务;向企业口头或书面调查其主营业务;查询与公司生产经营有关的相关法律法规。通过前述核查,进而判断公司生产经营所需要的各种经营资质、许可、认证和特许经营权,并在法律意见书中详细披露公司拥有的全部经营资质、许可、认证和特许经营权,说明公司生产经营是否已经具备应当具备全部经营资质、许可、认证和特许经营权;缺少的,应当说明原因及公司采取的应对措施。

(2)核查公司各种经营资质、许可、认证和特许经营权续期情况以及是否存在无法续期的风险。

(3)在前述核查的基础上,在法律意见书中对股转公司关注的上述问题发表明确意见。

四、产品质量标准

对于制造类公司,产品质量标准的问题是股转公司比较重视的。对此,股转公司的标准要求如下:

(1)公司产品采取的质量标准。

(2)公司产品质量标准是否符合。

(3)公司是否存在因产品质量问题而引起的退货或诉讼事宜。

律师的标准应对:

(1)说明公司的主要业务以及主要业务涉及何种质量标准,是否存在国家强制性的质量标准;公司目前执行的质量标准是否符合法律法规的规定。

(2)说明采取了何种方式对因产品质量问题而引起的退货或诉讼事宜进行了核查。

(3)核查并披露公司就产品质量问题是否有未披露事项。

五、未披露前五大客户名称的原因

特定的行业因保守客户隐私或特定商业秘密的需要,需要向股转公司申请信息披露豁免。对此,股转公司的标准要求为:

(1)主办券商和律师应核查公司是否需要申请信息披露豁免并发表明确意见。

(2)公司、主办券商和律师应就公司前五大客户名称是否属于法律法规规定应当保密或豁免披露的信息以及披露该信息后是否违反相关法律法规作具体说明和认定。

(3)主办券商和律师应核查公司未披露前五大客户名称是否符合股转公司规章制度的要求、是否影响投资者对公司的投资判断并对此发表明确意见。

京都时尚(839429)经办律师的回复可做参考:

(1)公司是否需要申请信息披露豁免

根据《全国中小企业股份转让系统业务规则(试行)》第4.2.2条,“若挂牌公司有充分依据证明其拟披露的信息属于国家机密、商业秘密,可能导致其违反国家有关保密法律、行政法规规定或者严重损害挂牌公司利益的,可以向全国股份转让系统公司申请豁免披露或履行相关义务”的规定,本所律师认为,依据《医疗美容服务管理办法》等法律法规的规定,公司拟披露的信息属于商业秘密,如披露可能导致违法并严重损害挂牌公司利益,公司可以向全国股份转让系统公司申请信息豁免披露,公司已拟定了相关申请文件并将根据全国股份转让系统公司的要求申请信息披露豁免。

(2)公司前五大客户名称是否属于法律法规规定应当保密或豁免披露的信息以及披露该信息后是否违反相关法律法规。

公司提供的医疗美容诊疗服务具有特殊性,客户均为自然人,对于客户来说,是否接受过医疗美容诊疗服务属于敏感、隐私信息,一旦将客户的信息进行披露,将可能对客户的隐私造成侵害,影响客户的个人声誉。根据《医疗美容服务管理办法》第二十一条的规定,“美容医疗机构和医疗美容科室的从业人员要尊重就医者的隐私权,未经就医者本人或监护人同意,不得向第三方披露就医者病情及病历资料。”同时,根据《侵权责任法》第六十二条规定,“医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料,造成患者损害的,应当承担侵权责任。”本所律师认为,公司前五大客户名称为法律法规规定应当保密或豁免披露的信息,如披露该信息将违反相关法律法规。

(3)公司未披露前五大客户名称是否符合股转公司规章制度的要求、是否影响投资者判断。

根据《医疗美容服务管理办法》及《侵权责任法》等法律法规规定,公司前五大客户名称属于客户隐私,公司具有保密义务,本所律师认为未披露公司前五大客户名称符合相关法律法规的规定;根据法理学原理,《业务规划》第 4.2.2条“若挂牌公司有充分依据证明其拟披露的信息属于国家机密、商业秘密,可能导致其违反国家有关保密法律、行政法规规定或者严重损害挂牌公司利益的,公司可以向全国股份转让系统公司申请信息豁免披露或履行相关义务”的规定为授权性规范,因此,公司未披露前五大客户名称符合股转公司规章制度的要求。因公司的主营业务为医疗美容科和美容外科,前五大客户均为自然人,因此前五大客户的名称信息并非公司财务信息等影响投资者判断的关键信息,本所律师认为,公司虽然未披露前五大客户名称,但不会影响投资者的判断。

六、公司业务涉密

对于一些可能涉及《中华人民共和国保密法》所规定的国家秘密的公司,股转公司的标准要求:主办券商和律师应并对公司业务是否涉密发表明确意见。  

宸瑞股份经办律师的回复可作参考:

(1)保密要求

公司是一家通过采集数据、经营数据、数据价值再造等环节为客户提供全方位的技术解决方案和服务的企业,致力于大数据思维在政务、金融等行业的应用落地,公司主要客户主要包括政府部门和事业单位,公司部分大数据分析业务服务于非军工领域的敏感政府部门。鉴于作为公司主要客户的政府部门涉及业务性质比较敏感,该等政府部门于2015年11月24日出具了要求公司不予披露相关敏感信息的说明,要求“对与我单位及下属单位合作过程中所涉及的业务内容包括但不限于客户信息、合同、合作协议、技术方案、技术服务、研究性课题等文件予以保密,未经允许,不得向第三方披露。” 因此,公司及相关中介机构对涉密客户的名称以代码形式进行统一脱敏处理具有客观必要性。

(2)豁免申请及脱敏处理

公司向全国股份转让系统递交本次挂牌申请材料同时,依照《公开转让说明书内容与格式指引(试行)》第三条规定向全国中小企业股份转让系统有限责任公司申请豁免披露,并提交了《北京宸瑞科技股份有限公司关于推荐挂牌申请材料豁免信息披露的说明》,请求公司本次挂牌申请文件信息豁免披露。基于前述保密要求及豁免申请,公司及相关中介机构在《公开转让说明书》、《法律意见书》、《审计报告》等本次挂牌申请文件中对涉及非军工领域的敏感政府部门的合作信息均进行脱敏处理。因此,公司及相关中介机构对涉密客户的名称以代码形式进行统一脱敏处理,已履行必要的申请程序,未违反信息披露方式的合规性和适当性。公司已按照申请股票挂牌并公开转让的相关法律法规的要求充分披露了所应披露的事项,未以保密为由规避依法应当予以公开披露的信息,不存在影响投资者对拟挂牌公司进行投资判断的情形。



综上,经办律师认为,公司及相关中介机构对涉密客户的名称以代码形式进行统一脱敏处理具有客观必要性,且公司已就此履行必要的申请程序,未违反信息披露方式的合规性和适当性,不构成影响本次申请股票挂牌并公开转让的实质性法律障碍。  

对于信息披露豁免问题,也可参考海加网络(837778)经办律师的回复:

根据国家国防科技工业局《涉军企事业单位改制重组上市及上市后资本运作军工事项审查工作管理暂行办法》第三十五条的规定,“取得武器装备科研生产单位保密资格,但未取得武器装备科研生产许可的企事业单位实施改制、重组、上市及上市后资本运作,按有关规定办理涉密信息披露审查。” 经核查,申请人未取得武器装备科研生产许可,亦未取得武器装备科研生产单位保密资格,不属于国家科技工业局上述办法规定需要办理军工事项审查程序及涉密信息披露审查的情形。

七、回扣和商业贿赂

针对一些特定的行业(如医药销售),股转公司的标准要求为:公司应说明并披露是否存在销售返利等情况,是否属于回扣或商业贿赂。主办券商和律师应对公司销售方式的合法合规性进行核查并发表明确意见。

涛声医药(839411)经办律师的回复可做参考:

根据公司提供的在海南省卫计委药品集中采购平台的销售订单、销售合同等资料,询问相关销售人员、财务人员,并经本所律师适当核查。

公司主要客户为公立医院等医疗机构,销售模式主要为药品生产企业参与药品集中招标,公司向中标药品生产企业或其经销商、代理商采购,按中标价销售给医院。因此公司对公立医院等医疗机构销售的产品,全部通过海南省卫计委药品集中采购平台销售,销售价格即为药品中标价格,不存在销售返利情况。公司对零售药店的销售,属于直销模式,且销售量较小,亦不存在销售返利情况。

对其他医药分销商的销售,属于经销模式。公司与其签订的合同均属于买断式销售合同。该部分业务主要位于海南省外,用于对部分公司无法完全覆盖的业务区域进行补充。目前公司主要业务仍位于海南省内,销售主要以直销为主,经销模式的销售量较小,尚未达到需通过销售返利激励经销商的数量,因此该部分销售未采取销售返利方式。

报告期内,公司的销售费用主要用于员工工资、差旅费及招待费,且与公司的销售模式及销售人员数量相匹配,不存在金额较大的不明支出。本所律师认为,公司对各类型客户的销售均不存在销售返利情况。

公司主要通过协助厂家对区域内医院进行产品学术推广、召开产品的科室会或医院会、对销售人员进行培训等方式向客户进行推广工作。销售方式主要为通过海南省卫计委药品集中采购平台进行的销售,销售过程为由药品生产企业参与药品集中招标,公司向中标药品生产企业或其经销商、代理商采购,按中标价销售给医院。药品集中招标工作在海南省卫计委、食品药品监管部门严格监督下进行,招标模式合法合规。

本所律师认为,公司在销售过程中不存在回扣、商业贿赂行为。

经查询全国企业信用信息公示系统,并经海南省工商行政管理局盖章确认,截至2016年3月8 日,公司不存在因商业贿赂受到行政处罚的行为。

综上,本所律师认为,公司销售方式合法合规,不存在销售返利或者回扣、商业贿赂行为。

八、利润分配

如果公司在报告期内进行了利润分配。对此,股转公司的标准要求为:

公司应说明并披露分配利润的详细情况,包括但不限于股东会议决议情况、公司章程关于利润分配的相关规定、分配金额、分配金额确定的依据、股东实际领取情况、依法应分配的金额、是否存在超额分配的金额及其后续的归还情况。若存在超额分配:

(1)主办券商和律师应结合公司法及公司章程的规定核查公司超额分配利润的行为的合法合规性、公司是否符合“公司治理机制健全,合法规范经营”的挂牌条件并发表明确意见。

(2)主办券商和律师应对公司股东归还超额分配利润的真实性、程序的合法合规性、充足性进行核查并发表明确意见。

色如丹(839405)经办律师的回复可作参考:

针对公司“”2015年5月26 日召开董事会,决议通过利润分配方案,分配现金股利1,000万元;2016 年5月27日,公司召开股东大会,决议通过利润分配方案,分配现金股利 600 万元”的情况。律师在法律意见书中做了如下分析和披露:

(1)分别分析2014年度和2015 年度公司利润分配相关依据。经办律师认为,公司2014 年度当时有效的《公司章程》中有关利润分配的相关规定为:“第四十二条合资公司从缴纳所得税后的利润中提取储备基金、企业发展基金和职工奖励及福利基金。提取比例由董事会另定。第四十三条合资公司依法纳税和提取各项基金后的利润,按照甲、乙双方投资比例进行分配。第四十四条合资公司每年分配利润一次,每个会计年度后三个月内提取利润。第四十五条合资公司上一个会计年度亏损未弥补前不得分配利润上一个会计年度未分配的利润,可并入本会计年度利润分配。”根据公司提供的《营业执照》、工商档案等资料,公司为中外合资经营企业;根据《中外合资经营企业法》(2001主席令第四十八号)第六条及《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》(2014修订)第三十条规定,合营企业由董事会决定合营企业一切重大问题,包括利润分配。(作者:2015年度利润分配的依据从略)

(2)分别披露了公司2014年度和2015年度利润情况,以及两个年度利润分配内部决策程序。

九、环保

环保问题,应属挂牌公司合法合规的重要事项,也一直是股转公司非常重视的问题。但是,不断有挂牌公司在此问题上披露信息不充分,律师核查及发表意见不够充分。对此,应注意股转公司对主办券商和律师的标准要求:

(1)核查公司所处行业是否为重污染行业,以及认定的依据或参考。

(2)若公司不属于前述重污染行业,请核查:

①公司建设项目的环保合规性,包括且不限于公司建设项目的环评批复、环保验收及“三同时”验收等批复文件的取得情况;

②公司是否需要办理排污许可证以及取得情况;

③结合公司的业务流程核查公司日常环保合规情况,是否存在环保违法和受处罚的情况。



(3)若公司属于重污染行业,请核查:

①关于公司建设项目,请核查公司建设项目的环评批复、环评验收及“三同时”验收等批复文件的取得情况。建设项目未完工或尚未取得相关主管部门的验收文件的,请核查环评批复文件中的环保要求的执行情况。对建设项目环保事项的合法合规性发表意见。

②关于污染物排放,请结合公司的业务流程核查公司是否存在污染物排放,若存在污染物排放,请核查公司的排污许可证取得和排污费缴纳情况,公司是否属于污染物减排对象,公司的排放是否符合标准,是否遵守重点污染物排放总量控制指标。

③关于公司的日常环保运转,请核查:公司有关污染处理设施是否正常有效运转;公司的环境保护责任制度和突发环境应急预案建设情况;公司是否存在公司工业固体废物和危险废物申报和处理情况;公司是否有禁止使用或重点防控的物质处理问题。

④公司是否被环保监管部门列入重点排污单位名录,是否依法公开披露环境信息。

⑤公司是否存在环保事故、环保纠纷或潜在纠纷、是否存在处罚等;公司曾受到处罚的,是否构成重大违法行为,以及公司的相关整改情况。

(4)请核查公司是否存在排污许可、环评等行政许可手续未办理或未办理完成等等环保违法情形,若存在,请核查违法原因以及公司的补救措施,相应补救措施的进展及是否可行、可预期,请说明向环保监管机构的尽职调查情况,并分析公司存在的风险、相应的风险管理措施及其有效性、风险可控性,以及是否影响公司的持续经营能力。

(5)主办券商和律师应综合以上事项对公司的环保事项的合法合规性发表明确意见。

创意双星(839430)经办律师对于公司环保问题的核查及意见可供参考:

(1)经本所律师核查,公司所属行业为玩具制造,根据环保部《关于对申请上市的企业和申请再融资的上市企业进行环境保护核查的通知》(环发【2003】 101 号)、《关于进一步规范重污染行业生产经营公司申请上市或再融资环境保护核查工作的通知》(环发【2007】105 号)及《关于印发的通知》(环办函【2008】373 号)确定重污染行业的范围,本所律师经核查认为,公司所处行业根据上述规定不属于重污染行业。经本所律师核查,2016年2月19日,公司按有关规定编制了《建设项目环境影响报告表》,2016年3月11日,《建设项目环境影响报告表》已经汕头市澄海区环保局审批(澄环建[2016]B16)。2016年4月19日,公司塑料玩具制品建设项目通过汕头市澄海区环保局竣工验收(澄环验[2016]B05号)。2016年5月10日,公司取得编号为4405152016000028 的《广东省污染物排放许可证》,行业类别为塑料制品业;排污种类为废气、噪声;有效期限为 2016年4月19日至 2021年4月18日。根据汕头市澄海区环境保护局出具的书面证明,公司 2014年1月1日至 2016 年4月30日在生产经营过程中遵守国家和地方关于环境保护的法律、法规及其他规范性文件,无违法、违规行为,也未发生环境污染事故,不存在违反环境保护方面的法律、法规以及规范性文件的行为,未受到行政处罚。

(2)经本所律师核查,公司已建立环境保护制度,公司建立的环境保护制度明确了单位负责人和相关人员的责任,符合《中华人民共和国环境保护法》第四十二条规定。《中华人民共和国环境保护法》第五十五条规定:“重点排污单位应当如实向社会公开其主要污染物的名称、排放方式、排放浓度和总量、超标排放情况,以及防治污染设施的建设和运行情况,接受社会监督。”,《环境信息公开办法(试行)》第二十条规定:“列入本办法第十一条第一款第(十三)项名单的企业, 应当向社会公开下列信息:(一)企业名称、地址、法定代表人;(二)主要污染物的名称、排放方式、排放浓度和总量、超标、超总量情况;(三)企业环保设施的建设和运行情况;(四)环境污染事故应急预案。企业不得以保守商业秘密为借口,拒绝公开前款所列的环境信息。”,《环境信息公开办法(试行)》第十一条第一款第(十三)项规定:“环保部门应当在职责权限范围内向社会主动公开以下政府环境信息:(十三)污染物排放超过国家或者地方排放标准,或者污染物排放总量超过地方人民政府核定的排放总量控制指标的污染严重的企业名单”。经本所律师核查,公司不属于《中华人民共和国环境保护法》第五十五条和《环境信息公开办法(试行)》第十一条第一款第(十三)项规定的重点排污单位,无需履行强制信息披露义务。本所律师认为,公司所属行业为“玩具制造”,不属于重污染行业。公司不属于重点污染单位,尚不需要履行强制信息披露义务。

十、诉讼

股转公司的标准要求为:主办券商和律师应核查公司是否存在未决诉讼纠纷。如有,公司应说明并披露:

(1)公司涉及未决诉讼(执行)产生的原因、诉讼(执行)标的情况以及诉讼(执行)最新进展情况;

(2)公司涉及未决诉讼(执行)对公司资产、生产经营的影响。主办券商和律师核查应对以下事项发表意见:

①公司涉及未决诉讼(执行)是否已经充分履行信息披露义务;

②公司涉及未决诉讼(执行)是否对公司持续经营构成重大不利影响。如构成重大不利影响,请公司做重大事项提示。

北京中银(天津)律师事务所因未核查和披露挂牌公司的未决案件受到股转公司自律监管措施的事件,应引起律师同行的注意。本人在阅读众多法律意见书时发现,不止一家律师事务所忽视了对挂牌公司未决诉讼案件的核查和披露。在《对北京中银(天津)律师事务所采取约见谈话的自律监管措施的决定》中,股转公司认定律师事务所违规的依据是《全国中小企业股份转让系统业务规则(试行)》第1.7条和《全国中小企业股份转让系统公开转让说明书内容与格式指引(试行)》第四十三条。律师同行可以查阅一下这两条规定,在此不赘述。

小结:律师为公司挂牌新三板出具法律意见书要点可以归纳为:依法进行信息披露。律师发表法律也是一种信息披露。因此,律师的法律意见书应真实、准确、完整,不得有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。实务中,律师既要对已经披露的事项发表法律意见,又不能忽视了对挂牌公司有关事项的信息披露







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