公司是重要的社会主义市场经济主体，数量庞大，内部治理结构复杂，对外交易频繁。与公司有关的纠纷贯穿公司从“生”到“死”全过程，既有内部治理争议，也有外部交易纷争，同时涉及公司、股东、职工、债权人等多方利益。司法实践中，此类案件有不断增多趋势，且审理难度持续加大。依法妥善处理与公司有关纠纷，合理划定各方主体权利行使边界，能够激发公司内生动力和外部潜能，为经济高质量发展提供有力司法保障。为此，北京二中院组织一线法官深入调研，坚持问题导向，对“与公司有关的纠纷”中的共性问题及难点热点进行梳理总结，以期为商事主体及法律同仁、社会公众提供参考。
本期推出的是《与公司有关的纠纷办理指引之六—损害公司利益责任纠纷》。
实践中，公司因治理结构不完善、内部控制缺失，股东、董事、监事、高级管理人员等损害公司利益的情况时有发生，法律赋予公司或者股东以诉讼方式维护公司合法权益的权利。但在损害公司利益责任纠纷案件审理中，诉讼程序把控与实体内容认定方面尚存有待研究明确之处，我们对此进行梳理，以供探讨。
损害公司利益责任纠纷，是指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害公司利益而引发的纠纷。从性质上讲，损害公司利益责任纠纷是公司法领域的侵权责任纠纷。损害公司利益责任的认定应符合侵权责任的一般构成要件，包括侵权行为、损害事实、侵权行为与损害事实之间的因果关系、行为人主观过错。
被侵犯的权利客体不同，是该案由与“损害股东利益责任纠纷”、“股东损害公司债权人利益责任纠纷”的关键区别。
股东损害公司利益责任纠纷，是指因股东滥用股东权利给公司造成损害的，应当承担损害赔偿责任的民事纠纷。公司股东依照法律和公司章程正当行使权利，是股东的基本义务，一旦股东滥用股东权利，给公司造成损失，则应当承担赔偿责任。
公司董事、监事、高级管理人员损害公司利益责任纠纷，是指董事、监事、高级管理人员执行职务时给公司造成损失而发生的纠纷。为防止道德风险，《公司法》规定了董事、监事、高级管理人员对公司的忠实义务和勤勉义务，并规定董事、监事、高级管理人员执行职务时违反法律、行政法规或者公司章程规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
《民事诉讼法》第二十二条、第二十九条，《民事诉讼法解释》第三条、第二十四条。
损害公司利益责任纠纷案件是按照公司诉讼案件特殊地域管辖还是按照一般侵权案件地域管辖？公司住所地法院是否有管辖权？
对于损害公司利益责任纠纷管辖法院的确定，司法实践有不同观点。第一种观点认为，《民事诉讼法》规定的公司诉讼类型为公司组织诉讼；但损害公司利益的行为是一种侵权行为，不属于公司组织诉讼，应按照《民事诉讼法》第二十九条规定，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。第二种观点认为，损害公司利益责任纠纷的股东代表诉讼涉及公司组织关系，是由股东在公司怠于提起诉讼时，代表公司起诉侵害公司利益的主体。为了便于公司和利害关系人参加诉讼，便于公司提供证据或法院调查取证，亦便于此后可能发生的强制执行，损害公司利益责任纠纷应由公司住所地人民法院管辖。第三种观点认为，应根据损害公司利益责任纠纷的被告类型分别确定管辖：（1）公司股东滥用股东权利以及“董监高”违反法定义务损害公司利益责任纠纷，应适用公司诉讼的特殊地域管辖规定；（2）他人损害公司利益责任纠纷，应根据侵权行为实施地、结果发生地或者被告住所地法院确定管辖。从最高人民法院相关案例看，多数采用第一种观点，即以侵权行为实施地、结果发生地或被告住所地作为损害公司利益责任纠纷的管辖法院。
2019年8月5日，北京市高级人民法院立案庭作出《关于与企业或公司有关的纠纷中按一般侵权案件确定地域管辖的案件如何确定管辖法院的通知》，提出：与企业有关的纠纷以及与公司有关的纠纷中需按照一般侵权案件确定地域管辖的案件（如股东损害公司债权人利益责任纠纷、损害公司利益责任纠纷等），被侵权人住所地可以作为侵权结果发生地确定案件地域管辖。其他侵权案件，仍按《民事诉讼法》《民事诉讼法解释》等司法解释以及北京市高级人民法院此前下发的有关意见确定案件地域管辖。按照该通知精神，损害公司利益责任纠纷应按照一般侵权案件确定地域管辖，被侵权人公司的住所地作为侵权结果发生地可以作为管辖地域。
监事会依据《公司法》规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，由监事会主席或监事代表公司进行诉讼，监事会主席或监事列为公司的诉讼代表人。董事会依据《公司法》规定对监事或他人提起诉讼的，应当列公司为原告，由董事长或执行董事代表公司进行诉讼，董事长或执行董事列为公司的诉讼代表人。
符合法定条件的股东，在履行前置程序的情形下，可以作为原告为公司利益以自己的名义直接提起诉讼，公司应当被列为第三人（无独立请求权）参加诉讼。一审法庭辩论终结前，符合条件的其他股东，以相同的诉讼请求申请参加诉讼的，应当列为共同原告。如果股东胜诉，胜诉利益归属于公司，但公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用。
（1）股东提起股东代表诉讼是否符合资格；（2）股东提起股东代表诉讼是否存在前置程序豁免情形，是否履行前置程序，监事会或董事会是否明确拒绝起诉或怠于起诉。
《公司法（2018年修正）》第二十条、第二十一条、第一百四十九条、第一百五十一条（对应《公司法（2023年修订）》第二十一条、第二十二条、第一百八十八条、第一百八十九条），《公司法解释一》第四条，《公司法解释二》第二十三条，《公司法解释四》第二十三条、第二十四条，《公司法解释五》第一条。
依据《公司法》规定，股东代表诉讼，应注意提起的主体为有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东。如果公司成立未满一百八十日，则只要在公司成立后持续持有公司股份就可以提起诉讼，不受持股一百八十日期限的限制。对于股份有限公司股东的持股比例与时间进行要求，原因是股份有限公司尤其是上市公司，股份转让较为自由，需要防止购买诉讼行为，即通过临时购买少量股份的方式来达到提起诉讼的目的，影响公司正常经营活动。
（2）损害公司利益行为发生后取得股权的股东，能否提起股东代表诉讼？
从诉的利益角度考量，即使是股东取得股权之前存在的不法行为，其所造成的损害后果也间接影响到此后受让股权的股东的利益，而且股东在受让股权时难以知晓存在不法行为，受让股权时支付的对价也未扣减不法行为所产生的影响。因此，《九民会议纪要》明确了股东取得股权的时间不影响原告起诉资格，不要求提起股东代表诉讼的股东应在股东或者董事、监事、高级管理人员侵害公司利益的不法行为发生前成为股东。
（3）提起股东代表诉讼的股东是否需与所诉不法行为没有牵连？
有观点认为，当股东知道针对公司的不法行为发生时，在其权利范围内，应当提出异议或者积极采取行动维护公司利益。因此，法律虽然没有明确规定，但基于诚实信用原则，提起股东代表诉讼的原告股东应当是没有同意、默认或者追认过所诉不法行为的股东，被形象地称为“洁手原则”。我们倾向认为，股东代表诉讼不应苛求适用“洁手原则”。因为即便股东此前有不当行为，其提起股东代表诉讼，客观上亦会维护公司利益，应予以鼓励。而其不当行为可通过公司内部治理或《公司法》其他规范予以评价。
（4）股东代表诉讼期间，股东是否需要保持其股东资格？
在诉讼中，如果有限责任公司的股东将股权全部转让给他人，将丧失在案件中继续以股东身份进行代表诉讼的资格。如果股份有限公司的股东将其股份全部或者部分转让，导致原告全部剩余股份达不到合计持股百分之一的要求，则原告股东丧失其代表性。股东代表诉讼应当驳回。
隐名股东并非工商登记或股东名册记载的股东，如果想要提起股东代表之诉，需要先通过公司内部程序或股东资格确认之诉显名化，以确认自己的股东身份，在未显名前，不能直接提起股东代表诉讼。
股东代表诉讼是公司内部监督失灵后的救济措施，只能在穷尽公司内部救济措施之后才能启动。依据《公司法》规定，股东提起股东代表诉讼需符合前置请求规则，即监事会或董事会收到其书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼。
需要注意的是，不考虑案件具体情况僵化适用前置程序实质上又会造成诉讼障碍，对股东和公司维护合法权益带来消极影响。首先，《公司法》规定了豁免情形，即情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害。其次，对于虽不属于紧急情况，但股东寻求内部救济不可能达到既定目的或者履行前置程序确有困难的情形同样存在前置程序豁免的需要，因此，《九民会议纪要》在总结实践经验的基础上补充规定了股东向董事会或监事会提出书面请求后不存在提起诉讼的可能性，如公司相关机关不存在或者因公司陷入经营僵局，股东无从提起请求，应当向其进行先诉请求的董事或监事本身即为被告，或者公司应股东请求起诉后未经股东同意随意放弃诉讼请求等情形，法院不应以原告未履行前置程序为由驳回起诉。需要注意的是，判断公司机关是否存在提起诉讼的可能性时，以股东应当向公司机关提出书面申请之时为时间点，如果起诉后又存在公司机关提起诉讼的可能性，也不能因此导致股东代表诉讼被驳回起诉。
（7）股东已经提起股东代表诉讼，监事会或董事会能否以相同事由提起损害公司利益责任之诉？
《民事诉讼法解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”股东已经提起股东代表诉讼，案件正在诉讼过程中，监事会或董事会以相同事由提起损害公司利益责任之诉，两案列明的原告虽不相同，但公司均为受益方，因诉讼事由相同，应对监事会或董事会的诉讼行为进行限制，不予受理或驳回起诉，但为查明事实，可在股东代表诉讼中将相关监事或董事列为第三人。
股东双重代表诉讼是指由母公司的股东提起诉讼，代表母公司全资持有或控股的子公司，行使属于该子公司的诉讼权利。股东双重代表诉讼是在公司集团化背景下的母子公司架构中应运而生的，是为解决立体化的母子公司架构下股东权缩减问题而发展出的应对规则。股东双重代表诉讼可以理解为两个诉合二为一：（1）母公司股东提起的代表诉讼，取代了母公司的诉讼权利；（2）代表母公司作为子公司股东，取得了子公司的诉讼权利。2023年新修订的《公司法》引入了股东双重代表诉讼，规定公司全资子公司的董事、监事、高级管理人员侵犯公司全资子公司合法权益的，母公司股东可以书面请求全资子公司的监事会、董事会提起诉讼或者以自己的名义直接提起诉讼。我们倾向认为，全资子公司的股东侵犯公司合法权益的，亦可参照适用股东双重代表诉讼。需要注意的是，股东双重代表诉讼中，原告是母公司的股东，被告是子公司的股东或董事、监事、高级管理人员。
此案由的被告应当为公司股东或公司董事、监事、高级管理人员。第三人由于侵权行为或者违约行为损害了公司利益，不属于此案由纠纷。
被告是否为公司股东或公司董事、监事、高级管理人员。
《公司法（2018年修正）》第二十条、第二十一条、第一百四十七条、第二百一十六条（对应《公司法（2023年修订）》第二十一条、第二十二条、第一百七十九条、第一百八十条、第二百六十五条），《公司法解释二》第二十三条。
依据《公司法》规定，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。但在司法实践中，对高级管理人员的认定应结合个案情况具体判断，可以审查公司章程是否有规定，如果公司章程有规定依其规定；当事人在公司中是否享有经营管理权，是否符合高级管理人员的任职要求；当事人是否有任免手续，如董事会或执行董事的聘任或解聘手续，当手续完备时，可推定具备高级管理人员身份；是否有间接证明其高级管理人员身份的材料，如对外代表公司签订的合同、公司财务审批表上的签名等。认定是否是高级管理人员的困难主要是如何把握“公司章程规定的其他人员”，我们倾向主要依据实质审查标准认定是否为高级管理人员，重点审查该管理人员的权利、职责、对公司经营、发展及对外交往的影响程度，公司是否为其设置忠实、勤勉等义务及责任等因素，同时亦应结合公司内部文件记载等形式要件，并区分公司形态。
我国现行《公司法》虽未作明确规定，但司法实践中已有关于“事实董事”的认定。2023年修订的《公司法》引入“事实董事”制度，该法第一百八十条规定，公司控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，对公司负有忠实义务和勤勉义务。实际执行公司事务的控股股东、实际控制人违反忠实义务或勤勉义务，给公司造成损害的，应依法承担责任，可以成为本案由的适格被告。同时，该法也引入了“影子董事与影子高管”制度，第一百九十二条规定，公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。因此，公司控股股东、实际控制人也可能因共同侵权成为共同被告。
依据《公司法解释二》第二十三条规定， 清算组成员从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程给公司造成损失，公司可以主张其承担赔偿责任。公司已经清算完毕注销，符合资格的股东可以直接以清算组成员为被告，其他股东为第三人提起诉讼。
此类纠纷多见于公司与实际经营管理公司的股东之间。公司股东特别是控股股东如果在经营管理公司期间，利用其控制权，违反法律、行政法规及公司章程的规定，作出损害公司利益的行为，则应对公司承担损害赔偿责任。
（1）股东滥用股东权利的具体行为；（2）公司利益被损害的具体情况；（3）股东滥用股东权利的行为与公司利益损害结果之间的因果关系；（4）股东是否事先已向公司披露，是否事先经公司决策机关批准同意。
《公司法（2018年修正）》第二十条、第二十一条（对应《公司法（2023年修订）》第二十一条、第二十二条）。
股东滥用股东权利的行为范围广泛，法律规定难以详尽列举。常见情形有在实际控制公司期间，不经过公司决议程序或违反公司内部管理规定，挪用、侵占公司财产；股东在涉及公司为其担保事项进行表决时，应当回避而不回避；公司章程规定出售重大资产需股东大会特别决议通过，公司的控股股东无视公司章程的规定，不经法定程序，强令公司出售该资产等。
董事、监事、高级管理人员基于与公司之间的“委托-代理”关系产生的受信义务有两类：一是忠实义务，体现在自我交易、同业竞争、公司机会、管理报酬等方面，董事、监事、高级管理人员应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益；二是勤勉义务，是诚实信用原则在公司法领域的具体表现，即董事、监事、高级管理人员在管理公司活动时应依法运用自己的才能、知识、技能和经验，为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。
现行《公司法》仅提出忠实义务与勤勉义务的概念，而2023年修订的《公司法》阐释了忠实义务与勤勉义务的内涵，并进一步完善了相关制度。
（1）董事、监事、高级管理人员是否存在违反忠实义务或勤勉义务的行为；（2）违反义务行为是否导致公司利益受损及损失范围；（3）是否事先已向公司披露，是否事先经公司决策机关批准同意。
《公司法（2018年修正）》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条（对应《公司法（2023年修订）》第一百七十九条、一百八十条、第一百八十一条、第一百八十二条、第一百八十三条、第一百八十四条、第一百八十五条、第一百八十六条、第一百八十八条）
（1）违反忠实义务有哪些具体表现形式？应如何认定？
依据《公司法（2023年修订）》第一百八十一条，董事、监事、高级管理人员不得侵占公司财产、挪用公司资金，将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储，利用职权贿赂或者收受其他非法收入，接受他人与公司交易的佣金归为己有，擅自披露公司秘密，或者违反对公司忠实义务的其他行为。就忠实义务而言，《公司法（2023年修订）》将监事纳入到具体规则的规范范围，且除了延续《公司法（2018年修正）》集中列举禁止性行为类型的模式外，还进一步对特定行为予以限制和规范。
自我交易：《公司法（2023年修订）》第一百八十二条第一款规定，董事、监事、高级管理人员，直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。上述规定强化了董事、监事、高级管理人员关于利益冲突交易的披露义务，并在股东会基础上增加董事会作为相关事项的审议机关，展现了公司制度由“股东中心主义”向“董事中心主义”的转变。
除直接自我交易外，《公司法（2023年修订）》还对间接自我交易进行了规范。依据该法第一百八十二条第二款规定，将关联人范围扩大至董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人。
自我交易备受重视的原因是公司在交易中可能得不到公平的对待。因此，在此类纠纷审理中应适用“公平标准”，并着重从实体和程序两个方面进行审查。在实体上审查交易对价是否公允，结合案件举证情况，综合判断交易对价是否偏离正常市场价格，并认定是否对公司造成损失。在程序上审查交易是否符合法律法规及章程规定的程序要求，是否能体现公司意志。
同业竞争：依据《公司法（2023年修订）》第一百八十四条规定，董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。上述规定强化了董事、监事、高级管理人员关于同业竞争的披露义务，并在股东会基础上增加董事会作为相关事项的审议机关。
同类业务系指与公司形成竞争关系的相同或类似的经营活动，包括公司目前正在经营的业务或已经着手准备开展的业务。法院在进行审查时，不应局限于登记经营范围，而应采取实质性认定模式，如公司实际从事的业务未包含在工商登记的经营范围内，法院也应当根据公司实际从事的业务与董事、监事、高级管理人员自营或者为他人经营的业务是否具有实质性竞争关系进行审查。除此之外，法院可结合业务开展的地域与时间因素，审查双方是否在相近地区与时间段内经营业务。
谋取公司机会：首先，衡量某一商业机会是否与公司经营活动相关，应当综合考虑各种因素，如某一商业机会是否为公司所需要或追寻，公司是否曾就该机会进行过谈判，公司是否为该机会之追寻而投入人力、物力、财力等。其次，需要注意的是，不得篡夺公司机会并不意味着绝对禁止利用公司机会，如果已向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，或者根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会，则董事、监事、高级管理人员不应承担责任。综上，是否构成利用或者篡夺公司机会应重点考虑，该商业机会是否属于公司，行为人是否利用了公司机会，行为人利用公司机会时是否有正当理由，行为人是否因利用公司机会获得利益或者公司是否因此受到损害。
同时，《公司法（2023年修订）》新增了利益冲突事项关联董事回避表决的规则。依据《公司法（2023年修订）》第一百八十五条，董事会对《公司法》中所涉及的自我交易、同业竞争或谋取公司机会等事项决议时，关联董事不得参与表决，其表决权不计入表决权总数。出席董事会会议的无关联关系董事人数不足3人的，应当将该事项提交股东会审议。审理中也注意相关决议是否符合要求。此外，依据《公司法（2023年修订）》第一百八十六条规定，董事、监事、高级管理人员违反关于自我交易、同业竞争、谋取公司机会的规定而获得的收入，应当归公司所有。
（2）应如何认定董事、监事、高级管理人员是否违反勤勉义务？
《公司法（2023年修订）》规定，董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。在具体判断是否违反勤勉义务时，应当采用主客观结合的综合判断标准，即以普通谨慎的董事、监事或高级管理人员在同类公司、同类职务、同类相关情形中所应具有的注意、知识和经验程度作为衡量标准，并不以其决策是否失误为准。当然，处理个案时应结合案情作具体分析，以是否善意、是否尽到应尽的注意、是否合理地相信其行为符合公司的最佳利益为标准进行判断。
在举证责任分配上采取“谁主张、谁举证”原则，区分两种情况：第一，在违反忠实义务情况下，原告应举证证明①被告负有忠实义务；②被告违反了忠实义务；③违反义务行为导致公司利益受损；④被告获益。被告如果能提供证据证明，其从事被诉行为事先已向公司披露且经公司决策机关合理批准时，举证责任将被转移到原告，由原告来证明被诉行为的不适当性。第二，在违反勤勉义务情况下，原告首先应举证证明①被告行为并非善意；②被告在商业决策中存在过失；③公司受到损失；④损失与被告的行为具有因果关系。而被告则应证明自己的行为满足为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。
1.股东代表诉讼中的反诉与抗辩问题
因董事、监事、高级管理人员执行职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损失而提起的股东代表诉讼，无论因何种理由，被告均不能提起反诉。
股东代表诉讼中，虽然形式上股东是原告，但与通常的诉讼不同，原告股东并非诉讼标的的直接权利义务主体，审理的实际是被告与公司之间的权利义务关系，因此，被告不能主张对原告股东的抗辩，而只能主张对公司的抗辩。
2.股东与公司就同一事项均有诉权时的诉讼方式选择问题
股东代表诉讼制度设置的基础在于股东本身没有诉权，而公司有诉权却基于种种原因拒绝诉讼或怠于诉讼，股东在穷尽内部救济情况下才能以自己的名义为了公司的利益提起股东代表诉讼。在股东和公司就同一事项均有诉权时，从股东代表诉讼设置基础以及其构造的复杂性和特殊性来看，不应鼓励采取股东代表诉讼的方式。如前所述，提起股东代表诉讼可能会使得被告本可以提起的反诉无法提起，实质上限制了被告的诉讼权利。因此，只要股东能够通过其他请求权基础获得救济，就尽量避免提起股东代表诉讼，否则就违背了股东代表诉讼制度设置的初衷。例如，股东可依据发起人协议要求未履行出资义务的股东承担责任，而不宜采取股东代表诉讼获得救济。
3.关于股东代表诉讼的调解与撤诉问题
公司是股东代表诉讼的最终受益人，为避免因原告股东与被告通过调解损害公司，法院应当审查调解协议是否为公司的意思。只有在调解协议经公司股东会、董事会决议通过后，法院才能出具调解书予以确认。关于具体决议机关，取决于公司章程的规定，公司章程没有规定的，法院应当认定公司股东会为决议机关。需要注意的是，除一般调解书应当写明的内容外，还应当在调解书中写明调解协议经公司股东会或者董事会决议通过，或者征求了公司其他股东意见，其他股东均表示同意的情况。
股东代表诉讼具有特殊性，原告股东实质上行使的是公司的权利，与普通诉讼相比，存在与被告私下串通，损害公司和其他股东利益，获得个人利益后撤诉的更大可能性。因此，对原告股东提出的撤诉申请，应当注意审查其是否侵犯了公司和其他股东的利益，以决定是否准许其撤诉。
来源：北京二中院金色天平
