一、案件基本情况
     2010年,刘某某为了获取某镇计划生育管理服务中心东侧地块的开发权谋取非法利益,在请托主管人员赵某某(因受贿被判刑),由赵某某请示镇党委书记刘某未果后,了解到作为刘某驾驶员张某某(临时工,因利用影响力受贿被判刑)和刘某关系更为密切,遂找到张某某,承诺如果取得该地块产权,开发后以干股分红的方式给予张某某、赵某某利益。张某某事后向刘某说明是自己想开发该地块,刘某遂同意将该地块由刘某某开发。2011年度刘某某开发房产获利,当年5月份给予赵某某、张某某二人分红各28万元。2012年案发。
二、分歧意见
     对于刘某某向国家工作人员赵某某以干股分红的方式行贿28万元构成行贿罪无异议,但对于向国家机关工作人员刘某的驾驶员张某某贿送28万元的行为的定性主要存在三种观点
     第一种观点认为构成行贿罪。行贿罪是行为人为了获得不正当利益,明知自己给予国家工作人员以财物的行为侵犯了国家工作人员的职务行为的不可收买性,并希望或放任这种结果的发生。虽然张某某只是驾驶员,但也属于国家机关中的临时工作人员,刘某某向张某某行贿实质和向赵某某行贿一样,应当认定为行贿罪。
     第二种观点认为构成向非国家工作人员行贿罪。因为张某某的身份是非国家工作人员,向其贿送财物,获取不正当利益,不构成行贿罪,当然构成向非国家工作人员行贿罪。
     第三种观点认为不构成犯罪。法无明文规定不处罚,应对该行为宣布无罪。
三、评析意见
     笔者认为同意第三种观点,认为该行为目前属于立法空白。处理上不宜对该情节以行贿罪定罪处罚,可以作为酌定情节建议法院予以考虑。
     (一)本案具有严重的社会危害性,应当受到刑事处罚
     本案从侵犯的法益来看,侵犯了国家机关工作人员的职务廉洁性。从行贿人最终如何达到目的来看,本案中张某某虽然不是国家工作人员,但在事成与不成之间起到了关键性的作用,是实现不正当利益的关键所在,张某某利用其作为有职务便利的国家工作人员刘某驾驶员,对刘某有一定的影响力,牵线搭桥,更有渗透性、腐蚀性,如果这种行为不处罚,显失公正。
     (二)现有刑法框架下罪名不能评价该行为
     1.该行为不符合行贿罪向国家工作人员行贿的特征。张明楷观点:“特别需要说明的是,利用影响力受贿罪没有对应的行贿罪。亦即,利用影响力受贿罪中给予财物的请托人,不成立行贿罪”。 本案中因张某某的不是国家工作人员,利用的是对国家工作人员的影响力,实现为行贿人谋取不正当利益。但因法无明文规定,不能简单地都认定为行贿罪,与我国行贿罪规定向国家工作人员行贿的法律规定不符合。
     2.该行为不符合向非国家工作人员行贿罪名所侵犯的客体。有观点认为不构成行贿罪就自然应当认定为构成对非国家工作人员行贿。笔者认为,刘某某的行为不符合对非国家工作人员受贿的特征,因为非国家工作人员受贿罪是指为谋取不正当利益,给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物,数额较大的行为,所侵犯的客体是公司、企业的管理制度。而刘某某的行为侵犯的客体实际上是和行贿罪所侵犯的客体一致是国家机关的正常管理制度、国家工作人员职务行为的廉洁性。但因为这种性质是什么罪名,立法空白。利用张某某对刘某的影响力而向张某某行贿28万元应如何处理法律没有规定,目前,应按有利于犯罪嫌疑人的原则不认定。
     (三)立法建议
     行贿罪与受贿罪是对合犯,而通过向国家工作人员身边有影响力的人行贿的犯罪的影响力不低于行贿罪。建议增设向有影响力人员行贿罪,使立法体系中与利用影响力受贿罪有对合犯罪罪名,量刑档次可比照行贿罪罪名,完善立法体系,从根源上打击腐败。
     (作者单位:江苏省盐城市人民检察院)