代 理 词

审判长、各位审判员：

湖南中思律师事务所接受原告谭x的委托，指派我们作为其一审代理人。接受委托后，通过庭前调查以及参加今天的庭审，代理人认为本案的基本事实已经查清，现以事实为依据，以法律为准绳，根据审判长归纳的三个焦点问题，发表如下代理意见：

一、关于案件性质问题

从原告谭x与两被告李xx、吴xx签订的《xx农业综合开发有限公司股权确认书》的内容来看，三人是要准备成立一个有限责任公司。虽然最后没有设立成功，但三人最初的意图以及其设立过程中的行为均表明三人要成立一个有限责任公司是毫无疑问的。本案在起诉时是以发起人责任纠纷提起诉讼的，通过今天的庭审调查，本案虽然立案时案由暂定为发起人责任纠纷，但并不影响整个案件的审理及实体处理。本案纠纷是由于在公司设立过程中两被告没有履行股东出资义务而引发的，根据《民事案由规定》和《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》：“三、适用修改后的《民事案件案由规定》时应注意的几个问题：5、当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。”之规定，本案案由可以变更为股东出资纠纷或者公司设立纠纷。就本案来说，案由变更不会影响案件事实的查明以及实体处理。

二、关于本案事实及责任承担问题

1、2011年6月18日，原告与两被告达成协议，决定成立xx农业综合开发有限公司，三方约定公司股权原告谭x占18℅，被告李xx占64℅，被告吴xx占18℅，并委任原告为执行董事。按照该协议原告应该投入80万元，2011年6月21日原告将其中70万元打到公司总经理吴xx的私人账号。2011年6月22日原告带余款10万元去临澧农场接手农场进行日常工作的管理。截止到2011年12月为止原告实际在农场的开支为105924元，对此2011年11月22日李xx授权代理人及公司的总经理吴xx已确认原告80万已全部出资到位。而被告吴xx拿到该笔款项后不仅没有实际投入到农场，却将该款项以第三人李x的名义投入到湘潭“xxx生态野猪店”。到目前为止，吴xx没有出资一分钱，纯属虚假出资。而最大的股东李xx前后也仅投资25万元左右(原告入股后李xx仅打款3万元)。至今已过半年多时间，三股东仍然没有制定出公司章程，更没有向工商部门办理登记手续，三方已经没有继续合作成立公司的可能性。如果三方的股权确认书合法有效，那么根据《公司法》第25条第2款之规定：股东不按照规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。因此两被告及第三人李x应连带赔偿原告一次性投资款80万元损失。

2、原告与两被告三人共同决定成立一个有限责任公司是确定无疑的，这有原告与两被告三方达成的股权确认书及委任函予以证明，不能因为公司最后没有成立，就否定三人要成立有限责任公司的行为。公司之所以没有成立，完全是因为两被告没有履行股东出资义务，且两被告把原告谭x出资80万元中的70万元挪作他用，已经严重侵害了原告的权益，纵观整个合作过程，本案实际是两被告恶意串通、采取欺诈的手段将原告的80万元套出来用于他们的生产经营。因为按照约定吴依东应出资80万元至今未出资分文，李xx应出资280多万元实际到位金额只有26万元左右，根据《民法通则》第58条第3项、第4项、第7项之规定，合议庭应认定三人合资成立公司的行为无效，且两被告实际上已涉嫌虚假出资罪。 因此两被告及第三人也应该返还原告的80万元出资款，并赔偿的后期投资及误工损失。

三、“xxx生态野猪店”系李x个体经营，而非三人个人合伙经营的与xx农业综合开发有限公司产销一体化的实体店

1、“xxx 生态野猪店”的经营场所的租赁合同是被告吴xx一个人签订的，该野猪店是李x的个体户工商营业执照，开店所需的卫生许可证、消防安全许可证、健康许可证、野生动物经营许可证等相关证件被告代理律师当庭承认是李x的名义办理的，因此，该野猪店是被告吴xx与其妻子共同开办的个体工商户，是被告吴xx挪用原告出资的70万元开办的，而非三人个人合伙经营的与xx农业综合开发有限公司产销一体化的实体店。2010年4月5日的《授权书》也仅授权吴依东在湖南临澧开发项目，而不是在湘潭。

2、根据《民法通则》的规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案所涉的“xxx生态野猪店”在开办前，原被告并没有签订合伙协议，实际上原告也并未参与野猪店的合伙经营和共同劳动，因此，该野猪店并非原告与两被告的个人合伙。且原告有李xx也不认可该野猪店系三人合伙的录音证据以予佐证。聊天记录即使能证明是三人的，但是聊天记录并不能等同合伙协议，且聊天记录对双方的权利义务没有明确的约定，因此该野猪店的经营亏损与原告没有关系，是被告吴xx经营不善造成的，原告不应承担该野猪店的亏损。

3、从以上两点可以看出，“xxx生态野猪店”并非昌乐农业综合开发有限公司产销一体化的实体店，与xx农业综合开发有限公司没有关系。

综上所述，两被告在设立公司的过程中没有履行股东的出资义务，且把原告出资的70万元挪作他用，已严重侵害了原告的合法权益。为了维护原告的合法权益和法律的公平正义，恳请人民法院依法支持原告的诉讼请求。

以上代理意见望合议庭引起高度重视并采信!

代理人：湖南中思律师事务所

律 师：周恭敬

2012年3月1日