律师观点分析

上诉人（原审被告）**建工集团有限公司委托代理人张霞。被上诉人（原审原告）秦*昌。委托代理人郑刘被上诉人江苏**置业有限公司委托代理人高中新，江苏东域律师事务所律师。原审第三人金*明。

上诉人**建工集团有限公司与被上诉人秦*昌、江苏**置业有限公司、原审第三人金*明建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2012）宿中民初字第0120号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年12月10日公开开庭审理了本案。**集团的委托代理人张霞，秦*昌及其委托代理人郑刘，**公司的委托代理人高中新，到庭参加诉讼。金*明经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2009年10月26日，**公司与**集团签订《建设工程施工合同》，约定由**集团承建**公司开发的中央广场项目土建、水电安装及装饰装修工程，约定暂定价150000000元，项目经理为张*峰，项目副经理为金*明。同日，**集团直属四分公司的负责人黄*军代表**集团与**公司签订《中央广场工程施工合作协议书》，约定了具体的工程造价确定方式和工程款的支付办法。

2009年11月3日，黄*军与**集团就中央广场项目工程签订了《**集团内部项目责任承包合同》。约定**集团将沭阳中央广场项目委托给黄*军组织施工；黄*军承接施工任务后，必须负责履行**集团与**公司所签订本工程项目合同的各项条款，对工程实行全面管理，接受**集团监督，对**集团负责；**集团加强对施工安全、工程质量、技术帮助及财务管理等方面的指导和监督，合理拨付目标项目的工程款，为施工提供便利条件；经济承包方式：实行项目经济责任承包制，**集团向黄*军预征工程结算总造价的2%作为目标项目的工程管理费，该管理费列入直属四分公司的考核内容，由直属四分公司与**集团具体结算，双方一致同意由**集团在建设单位工程款到帐后自动扣除；黄*军需用一级建造师张*峰，需按月2000元的标准向**集团支付建造师注册费，工程中发生的所有税费均由黄*军负担，合同所涉工程项目实行全额包干，由黄*军自负盈亏；项目承包过程中发生的经济亏损及纠纷均由黄*军承担，黄*军以负责人的全部财产作为担保，同时金*明作为黄*军的担保人，对黄*军基于本合同条款及法律行为所引起的法律责任承担连带保证责任；黄*军使用的所有印章必须由**集团刻制并备案后下发，黄*军应严格按照**集团的规定使用项目部印章。协议还约定了财务管理、目标要求及规定等内容。**集团在”甲方”盖章、黄*军在”乙方”签名、金*明在”乙方担保人”签字。同日，黄*军与**集团签订了《建筑施工治安、消防、安全协议》，明确了双方在安全生产、社会治安、文明工地等方面的工作事项，施工期间**集团由寿钟时负责监督安全生产工作，由黄*军、金*明全面负责安全生产、社会治安、文明施工等各项工作。

2009年11月25日，黄*军以**集团直属四分公司的名义、金*明以**集团沭阳分公司的名义签订《经营目标、风险责任考核协议》，约定甲方聘任乙方金*明为沭阳分公司的经理，承包经营，自负盈亏，任期自2009年11月1日至2011年11月30日止共两年；乙方每年上交甲方净利润40万元，并承担税金及其他需上交的政府有关部门的规费；乙方在任职沭阳分公司项目经理期间，负责管理和使用该项目部印章，印章使用范围：项目部与业主、监理的日常业务联系、工程变更及签证，乙方不得将印章用来签订合同和移作他用；所有因乙方经营工程项目引起的纠纷均由乙方承担责任等内容。协议落款处由黄*军、金*明分别签名。

2010年5月27日，黄*军向**集团出具说明，告知本集团四分公司特授权金*明全面负责沭阳中央广场项目工程。同日，**集团向金*明出具授权委托书一份。内容是：**集团任命金*明为正式合法代理人，并授权该代理人负责沭阳中央广场工程各项工作事宜。

2010年7月20日，秦*昌与**集团第四分公司沭阳中央广场项目部签订《建筑工程承包合同》。合同约定由秦*昌以清包的形式承包**公司开发的中央广场项目工程，即原承包方已完成工程量之外的剩余工程量，合同还约定了工程款支付方式：秦*昌以完成实际工作量按建筑面积测算单价，留保修金5%，与总包合同精神同步支付。如遇春节时双方友好协商的情况下支付至90%。2010年10月27日，顾*林以项目部名义与秦*昌签订《补充协议》，约定秦*昌将其承包劳务工程中的砌墙等二次结构作业工程转交给金*明另行发包。2011年12月底，秦*昌承包的劳务工程停工，并于2012年春节前退场。2012年10月24日，金*明聘用的项目部工作人员与秦*昌结算，确认项目部实际应付秦*昌已做劳务工程款2492795元。后金*明于2013年1月19日在该结算单”甲方”处签名确认。因索要工程款未果，秦*昌诉至法院。一审诉讼中，秦*昌通过沭阳县劳动局领取了**公司垫付的农民工工资125万元，故请求判令**集团支付其劳务工程款1775837元及延期付款银行利息，**公司在欠付**集团工程款范围内对上述债务承担连带责任。

原审法院认为，一、关于本案是否应当中止审理的问题。金*明在江苏省高级人民法院起诉**集团与**公司一案，系金*明以涉案工程实际施工人的身份提起的与发包人、承包人之间的建设工程施工合同纠纷。而本案秦*昌主张，金*明作为**集团涉案工程的项目部负责人与之签订了劳务分包协议，而且金*明代表**集团项目部与秦*昌就涉案劳务工程款已经达成结算协议，故主张**集团应当支付劳务工程款。至于金*明是否系涉案整体工程的实际施工人，以及与**集团之间是否系挂靠关系，系金*明与**集团之间的内部关系，与本案对外工程款结算关系是两个不同的法律关系，两案之间没有必然关联性，因此，请求本案中止审理没有法律依据，不予支持。

二、关于秦*昌与**集团是否存在项目工程劳务分包合同关系问题。从**集团与黄*军签订的内部承包协议，约定黄*军应严格按照**集团的规定使用**集团刻制并备案下发的项目部印章，说明**集团在涉案工程中刻制了项目部的印章并交付黄*军使用。后黄*军又以**集团直属四分公司名义与金*明签订协议，约定在金*明任职沭阳分公司项目经理期间，负责管理和使用该项目部印章，进一步印证**集团在涉案工程中设立了项目部并由其直属四分公司负责人黄*军将项目部印章交付金*明使用。应当认定《建筑工程承包合同》上的印章就是**集团在涉案工程中刻制并使用的项目部印章。

金*明以项目部名义与秦*昌签订的实质为劳务分包协议的《建筑工程承包合同》，无论是从合同形式还是从内容来看，均应认定为金*明代表**集团实施的合同行为，该行为对**集团具有法律效力。

三、关于秦*昌主张欠付工程款的数额及利息问题。利息应当分段计算：以2492795元为基数，自2013年1月25日起计算至2013年2月8日；以1242795元为基数，自2013年2月9日起计算至本判决确定给付之日止；以533042元为基数，自2013年5月2日起计算至本判决确定给付之日止。

四、关于**公司对秦*昌的工程款应否承担连带责任问题。**公司与**集团一致确认双方就涉案整体工程尚未进行结算，无法确定**公司是否差欠**集团工程款以及欠付的具体数额，且秦*昌也未提供证据证明**公司尚欠**集团工程款的具体数额，故本案无法确定**公司欠付**集团的工程款范围。因此，秦*昌主张**公司在欠付**集团工程款范围内对其工程款及利息承担连带清偿责任没有事实依据，不予支持。

综上，原审法院判决：一、**集团于判决生效后十日内支付秦*昌工程款1775837元及利息（以2492795元为基数，自2013年1月25日起计算至2013年2月8日；以1242795元为基数，自2013年2月9日起计算至本判决确定给付之日止；以533042元为基数，自2013年5月2日起计算至本判决确定给付之日止，均按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率为标准计算）；二、驳回秦*昌的其他诉讼请求。案件受理费31647元，由**集团负担。

**集团不服上述判决，向本院提起上诉请求二审法院依法改判。

二审查明事实与一审相同，本院予以确认。

一、关于本案工程款支付主体的问题。本院认定金*明系借用**集团资质与**公司签订合同，并判决**公司直接向金*明支付工程款。即便涉案工程系由金*明借用**集团资质承包，作为出借资质的一方，**集团对外亦应承担民事责任。秦*昌于2013年9月11日向法院出具情况说明，明确表示不要求金*明支付工程款，故原审未判决金*明承担责任并无不当。**公司实际欠付的工程款数额仍未最终确定，原审未判决**公司应承担责任。

二、关于90万元应否从工程款中扣除的问题。本院认为，该90万元发生于2012年春节，对该事实，双方当事人均无异议，双方签订的结算单中，除确认工程总价外，还对应扣除的款项进行了明确约定，其中已付款为770万元，因此，**集团主张上述已付款中未包含90万元农民工工资，应当承担举证责任。一审中，金*明虽亦提出90万元未在结算时扣除的主张，但未能提供证据证明，故对**集团的该上诉理由，本院不予支持。

三、关于工程保修金是否应当返还的问题。根据秦*昌与金*明签订的结算单的约定，返还保修金为533042元

四、关于工程款利息的计算问题。本院认为，涉案结算单于金*明聘用的项目部工作人员与秦*昌进行结算后形成，参照双方协议”审计完后三个月内支付至95%”的约定，有关工程欠款的利息应当从2013年1月24日起计算。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。