律师观点分析

江苏省镇江市中级人民法院

民事判决书

（2013）镇民终字第1341号

上诉人（原审原告）汪*兵。

委托代理人高中新，江苏东域律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）刘*民。

委托代理人ＸＸ，江苏金矛律师事务所律师。

委托代理人赵嫚，江苏金矛律师事务所律师。

上诉人汪*兵因建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丹阳市人民法院（2013）丹民初字第804号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人汪*兵及其委托代理人高中新，被上诉人刘*民的委托代理人ＸＸ、赵嫚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2012年8月22日，作为乙方的刘*民与作为甲方的湖南建工集团济南长清区新大陆项目部签订劳动安全施工经济责任管理合同一份，仇金火在甲方委托代理人一栏签了名，双方约定由甲方将济南市长清区新大陆项目建筑结构装饰劳务工程分包给乙方施工。双方对劳务作业的相关内容、工期、价款结算、违约责任等均作了约定。事前，刘*民及王立涛就该工程进行商谈，仇金火表示工地进场需交保证金（保质金、订金）200000元。因资金问题，当日，刘*民介绍汪*兵参与该项目，汪*兵与王立涛同意合伙承包该项目，且汪*兵在上述合同中乙方一栏补签了姓名。按汪*兵、刘*民及王立涛约定，汪*兵应交保证金110000元，王立涛应交保证金90000元。当日，汪*兵向仇金火帐户转帐未成，汪*兵要求刘*民先出具收条，刘*民即出具了“今收到汪*兵保质金拾壹万元正（到四层返还）”的收条。2012年8月23日，汪*兵将1100000元汇入刘*民帐户，同日刘*民将该110000元转付给仇金火，仇金火出具了收条给刘*民。后仇金火要求王立涛交纳，王立涛汇入仇金火帐户60000元。因无法进场施工，2012年9月，汪*兵找刘*民及仇金火要求解决问题，仇金火曾表示，如果过了中秋节进不了场，由其将保证金（保质金）退还。因该工程未实际施工，双方发生纠纷。汪*兵、刘*民及王立涛均向济南公安局长清区分局报警。2013年2月28日，汪*兵向原审法院提起诉讼。在一审审理过程中，汪*兵、刘*民均认为保质金实质为保证金。

以上事实，有劳动安全施工经济责任管理合同、刘*民的收条、仇金火的收条、银行转帐凭条、原审法院从济南市公安局长清区分局调取的汪*兵、刘*民、王立涛、韩福才、王兴峰、郝水勇的询问笔录及双方当事人陈述等证据予以证实。

原审法院认为，债是按照合同的约定或依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，汪*兵基于合同关系，就济南市长清区新大陆项目按照口头约定向合同相对方交纳保证金，系其真实意思表示，依照双方所签订的合同，汪*兵、刘*民为相同一方而非相对方。本案中，汪*兵向合同一方代理人仇金火帐户转帐未成，应汪*兵要求由刘*民先出具收条，后刘*民将汪*兵汇入其帐户的110000元保证金转交给了仇金火。因此，刘*民向汪*兵出具收条，并不能说明汪*兵、刘*民之间存在债权债务关系，有义务的一方并非刘*民。汪*兵的诉讼请求缺乏事实和理由，不予支持。遂判决：驳回汪*兵的诉讼请求。

宣判后，上诉人汪*兵不服上述判决，向本院提起上诉称：1、和案外人仇金火签订施工合同的相对人是被上诉人，不是上诉人和被上诉人，被上诉人与案外人仇金火签订上述合同时上诉人并不在场，也不认识仇金火；2、上诉人与被上诉人之间存在劳务转包合同关系，被上诉人收取的是上诉人的保证金，因被上诉人与上诉人及与案外人仇金火之间的合同均无效且没有履行，被上诉人应当返还上诉人保证金110000元。

被上诉人刘*民辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审期间，上诉人申请证人徐某到庭作证，拟证明2012年8月22日汪*兵转账支付保证金的事实。徐某到庭到庭陈述，2012年8月22日9点多，汪*兵与刘*民协商完后，让汪*兵交11万保证金，其和刘*民去银行转帐，当时刘*民写了农行帐号，户名是刘*民，但是汪*兵给的是邮储银行的卡，自动取款机不能跨行转帐，未转成。上诉人对证人徐某的证人证言予以认可；被上诉人对证人徐某的证人证言质证认为，鉴于徐某与汪*兵的特殊关系，被上诉人对徐某所作的不利于被上诉人的证言不予认可。

上诉人申请证人刘某到庭作证，拟证明上诉人是经刘某的牵线后由被上诉人将工程转包给上诉人。刘某到庭陈述，汪*兵、刘*民都是其朋友，通过其介绍，刘*民将济南长清区工程介绍给汪*兵做，2012年8月22日汪*兵、刘*民见面协商当天其也在场，双方谈好刘*民收取15元／平方米的费用包给汪*兵做，并都在协议上签了字。上诉人对证人刘某的证人证言质证认为，当时只有上诉人签名，被上诉人并未签名，证人刘某的此项陈述与事实不某对证人刘某的其他证人证言予以认可；被上诉人对证人刘某的证人证言质证认为，证人刘某的证人证言不能证实上诉人的主张。

除原审判决认定的“当日，汪*兵向仇金火帐户转帐未成”外，本院对原审判决认定的其他事实予以确认。

本案争议焦点主要为：上诉人汪*兵主张被上诉人刘*民返还保证金110000元能否成立。

本院认为，当事人对其主张应当提供证据予以证实。上诉人认为其与被上诉人存在工程的转包关系，其交付保证金的对象是被上诉人，并提供被上诉人的收条以及徐某、刘某的证人证言。本院认为，被上诉人的收条可以证实被上诉人已经收取上诉人款项的事实，但不能证实双方之间的法律关系，在没有其他证据对此证据形成抗辩的情况下，可以依据当事人的主张予以处理；徐某的证言并未反映本案双方之间存在分包关系；刘某的证人证言存在与本案双方当事人均认可的事实不一致之处，故对刘某的证人证言本院不予采信。被上诉人辩称被上诉人是在上诉人同意共同承接此工程的情况下才与案外人仇金火签订合同，并由上诉人在该合同后补签予以确认，被上诉人对其主张提供劳动安全施工经济责任管理合同。本院认为，合同是确认当事人之间法律关系较为直接的书面证据，劳动安全施工经济责任管理合同虽由被上诉人与案外人先签订，但上诉人在该合同乙方上补签上诉人的姓名，从上诉人的签名行为看，应视为其同意与被上诉人一并受该合同的约束，共同履行该合同，且上诉人与被上诉人又未另外签订分包协议，故本院对被上诉人的抗辩予以采信，对上诉人主张的分包关系不予采信。上诉人与被上诉人共同承接工程，并向案外人交付保证金，上诉人主张返还该保证金，应当与被上诉人共同向案外人主张返还，并根据该主张结果处理双方内部之间的权利义务关系，故上诉人在本案中直接向被上诉人主张返还保证金缺乏法律依据，本院不予采信。

综上，上诉人汪*兵的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2500元，由上诉人汪*兵负担。

本判决为终审判决。