代孕协议系以合法形式掩盖非法目的，违反公序良俗，应认定无效。代孕母亲虽非“离婚后”一方，亦有探视权。

案情简介：2010年，姚某通过代孕网与覃某签订《爱心代孕合作协议》，并依此通过自然受孕诞下一子，收取18万元。2011年，姚某起诉覃某主张探望权，要求每月一次、每次两天。

法院认为：①《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”案涉代孕协议因涉身份关系，故不适用《合同法》规定，而应适用《民法通则》等其他法律规定。②本案覃某和作为代孕母亲的姚某通过发生直接性关系而受孕，并非人类辅助生殖技术运用，且覃某系有妇之夫，在婚姻关系存续期间与配偶之外第三者发生直接性关系以求子嗣传宗接代，乃变相纳妾行为，违反《婚姻法》第2条规定的一夫一妻制及第4条规定的夫妻应当互相忠实的义务，其行为的违法性显而易见；姚某系未婚女青年，其与覃某之间无法律规定的婚姻关系，其出于牟利目的代孕，违反我国计划生育基本国策，其行为违法性亦不言而喻。故案涉代孕协议系以合法形式掩盖非法目的，内容不但违反法律规定，危害婚姻家庭关系，且违反公序良俗，依法应认定无效。③依《婚姻法》第38条规定，享有探视权的主体必须具备两个条件：一是与子女保持父母子女权利义务关系；二是离婚后与子女分开生活的非直接抚养子女的父母一方。本案姚某与覃某之间无婚姻关系，所生子系非婚生子女，依《婚姻法》第25条“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视”规定，姚某与所生子具有父母子女权利义务关系，虽姚某不具备“离婚后”这一要件，但离婚仅系非直接抚养子女的父母一方与子女分开生活的原因之一，并不能涵盖所有情形，本案在法律适用上应作扩大解释，准予姚某行使探视权。经调解，双方自愿达成协议，姚某所生子由覃某抚养，抚养费覃某承担，姚某每年探视覃某三次，探视时间和地点双方自行协商。

实务要点：代孕协议系以合法形式掩盖非法目的，内容不但违反法律规定，危害婚姻家庭关系，且违反公序良俗，依法应认定无效，代孕母亲虽不具备“离婚后”这一要件，但通过法律扩大解释，应认定其具有探视权。

案例索引：广西柳州城中区法院（2011）城中民一初字第838号“姚某与覃某探视权纠纷案”，见《姚某与覃某探视权纠纷案》（周冕），载《人民法院案例选》（201202/80:89）

                                          本文摘自   陈枝辉审判研究