网络侵权责任——避风港制度

现在网络发展的越来越发达，就如现在风靡的抖音，时常会冒出了模仿、论谁是原创之争，发生网络侵权时，如何追责呢?

一、确定网络侵权责任时需区分“网络用户”与“网络服务提供者”

1、“网络用户”，又称“网络内容提供者”，指实施信息网络传播行为的人。其实施信息网络传播行为所传播的内容可能侵害他人的人格权、著作权、商标权等。所谓“信息网络传播行为”，指以数字化格式的信息内容上传并储存于信息网络服务器硬盘中供公众在其选定的时间和地点在线浏览或者下载

2、“网络服务提供者”，指为网络用户提供接人、传输、存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务的人。包括三类: (1)“网络接入(传输)服务提供者”(如中国电信网、中国移动网等); (2)“网络信息储存服务提供者”( 如新浪网、天猫网等); (3) “网络信息定位服务提供者”(如百度、Google 等)

3、若“网络服务提供者”直接实施信息网络传播行为，则其同时具有“网络用户”身份，其以交叉“网络用户” 身份实施信息网络传播行为侵害他人的人格权、 著作权、商标权等权利时，不能受到“避风港制度”的保护

二、网络侵权责任的归责原则

利用网络侵害他人的人格权、人格利益、著作权、邻接权、商标权等绝对权或者绝对法益时，所应采用的归责原则，分两种情形而有不同

1、适用“无过错责任”的情形。承担“停止侵害、排除妨碍、删除侵权复制件、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉”等与“支配权请求权”相对应的责任时，网络用户和网络服务提供者均承担“无过错责任”

2、适用“过错责任”的情形。承担“侵权损害赔偿责任”时，网络用户和网络服务提供者均承担“过错责任”。无过错的，不承担侵权损害赔偿责任。不过，认定网络用户的过错与认定网络服务提供者过错的认定标准，有所不同

三、网络用户是否具有过错的认定标准

认定网络用户利用网络侵权时主观上有无过错时，适用《民法典.侵权责任法编》规定的一般认定标准(《民法典》第1165条第一款和第1194条)，无特别之处。同时，在证明责任的分配上，原则上应由被侵权人对网络用户的过错承担证明责任

1、依据被侵权人所提供的证据能够证明网络用户主观上为“明知”的，应认定为故意

2、依据被侵权人所提供的证据能够证明网络用户“未尽到理性谨慎人的注意义务”的，应认定为过失

3、但是，也有特别举证责任分配规则。例如，“网络用户不能证明其通过网络向公众传播的作品(表演、录音制品等)有合法授权”的，可类推适用《著作权法》第59条的规定，“推定”网络用户具有过错

四、网络服务提供者是否具有过错的一般认定标准

原则上，《民法典·侵权责任法编》规定的过错的一般认定标准 (《民法典》第115条第款和第194条)，同样适用于为网络用户的网络侵权行为提供传输、存储，或者定位等单纯网络技术服务的网络服务提供者。具体而言

1、依据被侵权人所提供的证据能够证明网络服务提供者基于“故意”教唆或者帮助网络用户实施网络侵权行为的，应当认定成立共同侵权，根据《民法典》第1169条的规定，就全部损害，网络服务提供者和网络用户承担连带侵权损害赔偿责任

2、依据被侵权人所提供的证据能够证明网络服务提供者“明知”或者“应当知道”网络用户利用网络侵权，但网络服务提供者未及时采取(删除、 屏蔽、断开)等合理措施的，就因此造成的全部损害，应当认定成立共同侵权，根据《民法典》第1165条第一款和第 1197条的规定，网络服务提供者和网络用户承担连带侵权损害赔偿责任。

五、网络服务提供者是否具有过错的特殊认定标准(“ 避风港制度”)

在不能依照上表所述的“一般认定标准”认定网络服务提供者是否具有过错时，依照《民法典》第1195条和第1196条规定的“特殊认定标准”认定网络服务提供者是否具有过错。包括两个方面的内容:

第一，网络服务提供者审查义务的规则;

第二，第二，“避风港制度”(即“通知与反通知制度”)

1、根据通说，网络服务提供者对网络用户通过信息网络传播的内容，负有一定的审查义务(应尽到理性谨慎网络服务者的注意义务)，但是，对于“单纯”提供网络技术服务的网络服务提供者，不能“仅仅因为其未对网络用户上传的内容履行审查义务而认定其具有过错”。因为，“网络具有海量信息”，不能期待网络服务提供者对所传输、储存、定位的所有内容予以审查(尽管其负有合理的注意义务)

2、在不能依照上表所述的“一般认定标准”认定网络服务提供者是否具有过错时，单纯的网络服务提供者受“避风港制度”保护。具体包括以下三点

1）、网络用户利用网络侵权的，网络服务提供者收到权利人(符合法定要求的)“侵权通知”后，未及时采取删除、屏蔽、断开链接等合理措施的，应当认定网络服务提供者具有过错，对损害的扩大部分成立共同侵权，网络服务提供者与网络用户承担连带损害略偿责任。

2）网络用户利用网络侵权的，网络服务提供者收到权利人(符合法定要求的)“侵权通知”后，及时采取删除、屏蔽、断开链接等合理措施的、成当认定网络服务提供者无过错，不成立共同侵权，网络服务提供者不承担责任(此即(民法典》第1195条“通知规则”)

3）网络服务提供者收到权利人的“侵权通知”后，网络用户向网络服务提供者提交了不存在侵权行为的“声明”(即“反通知”)，网络服务提供者将该声明“转送”给发出侵权通知的权利人后的合理期限内，未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的，网络服务提供者应当及时终止所采取的删除、屏蔽、断开链接等措施的，即使事后的诉讼认定网络用户侵权，也应当认定网络服务提供者无过错，不成立共同侵权，网络服务提供者不承担责任(此即《民法典》第1196条“反通知规则”)

相关法条：

《民法典》第1194 条规定:“ 网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。

《民法典》第1195 条第款规定: “网络用户 利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息”

《民法典》第1195条第二款规定:“网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施;未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”

《民法典》第1195条第三款规定:“权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。’

《民法典》第1196条第一款规定:“网络用户接到转送的通知后，可以向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据及网络用户的真实身份信息。”

《民法典》第1196条第二款规定:“网络服务提供者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的权利人，并告知其可以向有关部门投诉或者向人民法院提起诉讼。网络服务提供者在转送声明到达权利人后的合理期限内，未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的，应当及时终止所采取的措施。

《民法典》第1197条规定:“网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”