洪某诈骗案审理

律师观点分析

公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。

被告人洪某，男，1967年12月29日出生于浙江省文成县，汉族，小学文化，无业，住浙江省温州市鹿城区。曾因犯组织他人偷越边境罪于2004年5月12日被浙江省温州市中级人民法院判处有期徒刑六年；因犯容留他人吸毒罪于2014年2月20日被本院判处有期徒刑八个月，同年7月29日刑满。因涉嫌犯诈骗罪于2016年6月8日被抓获，次日被刑事拘留，于2016年7月15日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。

辩护人余章华，北京京师（温州）律师事务所律师。

辩护人叶盈盈，北京京师（温州）律师事务所律师。

温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉〔2017〕150号起诉书指控被告人洪某犯诈骗罪，于2017年2月8日向本院提起公诉。本院于2月13日立案，适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市鹿城区人民检察院指派检察员林某出庭支持公诉，被告人洪某及其辩护人余章华、叶盈盈、被害人周某1到庭参加诉讼。期间，公诉机关于2017年4月28日向本院申请延期审理，同年5月8日建议恢复法庭审理，本院于同日重新计算审限。后又经上级法院批准延长审理期限三个月。现已审理终结。

温州市鹿城区人民检察院指控，2012年12月中下旬一天，被告人洪某及邵某（另案处理）与项某约定，由被告人洪某方垫资替项某还清银行房产抵押贷款，再由被告人洪某方某项某向贷款公司申请房产抵押贷款，被告人洪某方从中赚取手续费。之后，被告人洪某通过季某找来金某1代项某还清中国农业银行贷款人民币207万元。

2013年1月6日，被告人洪某等人经项某委托，使用项某与项某丈夫周某1共有的位于本区环城东路132号XX公寓1幢904室的房产（以下简称XX房产），以唐某名义与温州市瓯海XX小额贷款股份有限公司（以下简称XX贷款公司）签订最高额抵押合同并申请贷款人民币260万元。

2013年1月7日，XX贷款公司向实际由邵某使用的唐某账户发放贷款共计人民币260万元，但被告人洪某未按照与项某的约定向金某1还款，而是伙同邵某将上述260万元挪作他用。被害人周某1与女儿周某2知情XX房产被抵押后，向某贷款公司贷款经办人以及被告人洪某明确表示不同意抵押贷款。被告人洪某在明知无法还清上述260万元贷款、无法注销房产抵押的情况下，隐瞒贷款已实际发放并被挪用的事实，以项某曾借款207万元为由多次要求被害人周某1、周某2等项某家人偿还本金、利息及手续费，并承诺归还欠款后将注销XX房产的抵押，致使被害人周某1、周某2分别于2013年1月14日、1月18日通过转账支付被告人洪某钱款4.15万元、210万元。然而，被告人洪某未按约定注销XX房产抵押。事后，被害人周某1、周某2等人通过向他人借款归还了XX贷款公司的260万元，注销XX房产抵押。2013年1月31日，被告人洪某应被害人方要求代被害人方赔偿他人违约金10万元。就指控的事实，公诉机关提供了相应的证据。据此认为被告人洪某骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，且系累犯，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款之规定予以处罚。

被告人洪某对指控的为被害人项某垫资还贷的经过无异议，但辩解其是担保人，借款人是唐某，其没有故意隐瞒贷款下放的事实，其与项某没有经济来往，故不构成诈骗罪。

辩护人余章华、叶盈盈辩称本案实属经济纠纷，被告人洪某没有非法占有的目的，也没有虚构事实、隐瞒真相，周某1一方完全可以通过民事诉讼得到救济，解决本案中的经济纠纷问题；公诉机关出示的全部证据，充其量只能证明被告人洪某有诈骗的犯罪嫌疑，但远未达到司法审判定罪量刑所要求的事实清楚、证据确实充分的证明程度，故不应以诈骗罪追究其刑事责任。

经审理查明，2012年12月中下旬一天，被害人项某通过邵某（另案处理）的介绍，找到经营垫资还贷业务的被告人洪某，双方约定由被告人洪某方负责垫资替项某还清中国农业银行房产抵押贷款，再由被告人洪某方某项某向小额贷款公司申请房产抵押贷款，被告人洪某方从中赚取手续费。之后，被告人洪某通过季某找来金某1代项某还清中国农业银行贷款207万元（人民币，下同），并约定首期的十天利息为4.15万元。

2013年1月6日，被告人洪某等人经项某委托，使用项某与项某丈夫周某1共有的位于本区环城东路132号XX公寓1幢904室的房产（以下简称XX房产），以唐某名义与温州市瓯海XX小额贷款股份有限公司（以下简称XX贷款公司）签订最高额抵押合同并申请贷款260万元。

2013年1月7日，XX贷款公司向实际由邵某使用的唐某账户发放贷款共计260万元，但被告人洪某未按照与项某的约定向项某及金某1还款，而是伙同邵某将上述260万元立即挪作他用，其中当日就将198.9768万元归还XX贷款公司用于其偿还他人所有的五洲大厦房屋的抵押贷款。被害人周某1与女儿周某2知情XX房产被抵押后，即找到XX贷款公司贷款经办人白某以及被告人洪某，明确表示不同意抵押贷款。被告人洪某明知自己负债累累，无法还清上述260万元贷款、无法注销房产抵押的情况下，隐瞒260万元贷款已实际发放并被挪用的事实，以项某曾借款207万元为由多次带人到被害人项某、周某1家催讨，要求周某1、周某2等项某家人立即偿还207万元的本金、利息及手续费，并承诺归还欠款后将归还产权证及注销XX房产的抵押。周某1等一家人经举债先后于2013年1月14日将4.15万元、1月18日将210万元通过银行转账到洪某指定的邵某的农业银行账户，同日被告人洪某与邵某立下收条字据，保证于同年1月22日前注销抵押。然而被告人洪某虽然归还了产权证但却没有注销XX房产抵押，直到被害人周某1等一家人将房屋出售时才知道房产已被抵押而被骗上当的事实，后经向洪某等人交涉无望，通过向他人借款被迫支付了XX贷款公司抵押贷款260万元及利息53508元，才注销了抵押，取回了房产。同年3月26日，被害人项某、周某1为了偿还债务将XX房产出售他人。期间，被害人项某仅追回赃款19万元。

上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证明：

1、被害人项某的陈述证实：（1）其通过邵某找到被告人洪某，洪某等人通过金某1给其借了高利贷207万元用于归还农行贷款，当时其还写了一份凭证给借款人;（2）后其授权洪某拿其与周某1共有的XX房产抵押贷款260万元，贷款公司到项某家里看房产时被其家里人知道抵押贷款事宜，家人反对，之后洪某提议其搬离家中；（3）其女儿周某2为清偿其欠的高利贷向洪某等人还了210万余元等事实。

2、被害人周某1的陈述证实：（1）XX小额贷款公司业务员白某上门看房时，其才得知XX房产被抵押但贷款还未到账，其向白某表示不同意抵押房产，不要批贷款。其得知房产抵押事宜后，项某就搬离家中;（2）其表示不愿抵押后，洪某、邵某等人多次讨要项某借的207万元的高利贷及利息，在洪某承诺归还高利贷后能够拿回房产证的情况下，其家人向洪某等人支付了210万余元。双方于2013年1月下旬签订协议，约定一次性支付洪某、邵某210万元，并于2013年1月22日前将XX公寓的房产证归还。但到期后，房产证并未归还，后周某1去白某处了解到XX房产已被抵押，并抵押贷款260万，需偿还贷款才能取回房产;（3）其一方给洪某的210万余元是其女儿周某2拿房产去抵押贷款出来的，为还周某2的房贷，其打算出卖XX房产。当时已与买家签了协议并已收15万元定金，在准备过户的时候发现XX房产已被抵押贷款了260万元，无法过户，按照与买家的协议，其除了要还15万元定金外，还要赔偿买家15万元，后其出了5万元，洪某出了10万元给买家的事实；（4）后通过向他人借款被迫支付了XX贷款公司抵押贷款，才注销了抵押，取回了房产。

3、证人周某2的证言证实：（1）其与其父周某1在白某看房之后向小额贷款公司及洪某明确表示不同意抵押贷款，期间项某与家人吵架后搬离家中；（2）洪某、邵某以项某借了高利贷为由，要求其与家里人支付210万元，并承诺支付钱款后其家人才能拿回房产证，后其与其妹夫胡某向洪某方共转账214.15万元；（3）期间与XX房产的买家蒋诚松签订协议并收取15万元定金，在办理过户手续时得知房产抵押并未被注销且已抵押贷款了260万元；（4）后其一家人又被迫支付了XX贷款公司抵押贷款，才注销了抵押，为了还债款，又卖了房子。

4、证人胡某的证言证实：其于2013年1月期间使用其自己的账户向邵某打了41500元的利息，2013年1月18日，其与周某2、洪某、邵某在洪某公司签了协议，约定由其一方一次性支付洪某垫资还款的210万元，洪某将XX这套房子的产权证归还，并归还欠条，但后来才得知房产早已抵押在贷款公司且贷款被洪某挪用的事实。

5、证人邵某的证言证实：（1）2012年洪某从事帮他人向小额贷款公司办理房贷并从中收取手续费的业务，洪某是老板，其与季某都是负责联系客户的；（2）2012年12月底，项某通过朋友找到邵某帮忙先还她在农行快到期的房贷，然后再从银行内多贷点钱出来，其估算她的房子能贷到260万至280万，就同意帮她办理，且双方约定垫资的本金、利息以及相关手续费合计230万元，多余的钱款要打款给项某。之后洪某通过季某出面从金某1处借了207万元帮项某还了207万元的房贷，当时项某打了书面凭证给金某1，借款十天算一期，一期利息是41500元；（3）洪某在替项某垫资还贷后，洪某受项某委托，使用项某名下XX房产到瓯海XX小额贷款公司贷款人民币260万元，钱款是打到由邵某实际使用的唐某账户内，贷款到账后其中200万元被洪某用于偿还XX小额贷款公司的另一笔贷款，剩下的60万元也未归还项某；（4）2013年1月12日项某想还钱拿回房产证，洪某指示邵某向项某隐瞒了房产已被抵押贷款得260万元的事实，要求项某家人还垫资款207万元，后其与洪某收到了项某家人的214.5万元，并立下收条。

6、证人季某的证言证实：（1）2013年左右的时间，洪某弄了家公司，负责帮他人向小额担保公司抵押房子，从中赚取手续费，洪某和周某3是负责人，邵某是跑业务的，其负责帮忙找出资人；（2）2012年12月邵某找来项某这笔业务，其出面找金某1帮忙垫资还贷，2012年12月月底在银行由其拟稿写了一张项某向金某1借款的条子，随后金某1出资207万元帮项某还了银行贷款，接着其与金某1、洪某、邵某、唐某到XX贷款公司办理房屋抵押手续。

7、证人金某1的证言证实：（1）2013年1月经季某介绍联系，由其出资207万元替项某偿还农业银行贷款，项某出具一张欠条，借款人是金某1，欠款人是项某，但整个事情实际操作人是洪某；（2）洪某因被其催得太急了，后来分几批已于2013年还清其的垫资款207万元本金及利息的，其将欠条和公证书都还给了洪某；（3）金某2华是其亲姐姐，有一部分钱是打给金某2华。

8、证人周某3的证言证实：其与洪某是朋友，2013年洪某在将军桥旁边的一幢房子3楼租了一层办公室，在那边帮他人办理向小额贷款公司进行放贷的业务，对外宣称有能力贷得比银行更高的贷款，洪某是负责人，邵某、季某都是其手下员工；其知道洪某经济很拮据，银行经常打电话给他要他还信用卡的透支。

9、证人白某的证言证实：（1）洪某与XX贷款公司经常有业务往来，其多次作为借款人或担保人到贷款公司办理业务，其作为担保人的有些贷款未还清；（2）2013年1月6日，被告人洪某以唐某名义使用项某名下XX房产向瓯海XX小额贷款公司进行抵押贷款，洪某为担保人。1月7日上午其去实地看房，当日下午将贷款260万分2笔，即200万与60万发放至唐某尾号5515银行账户；（3）XX房产抵押贷款于2013年2月7日，2月26日还清260万元本金及利息53508元；（4）2012年3月2日，洪某作为保证人，以小南路五洲大厦C幢403室房产为抵押向某贷款公司贷款165万元，2013年1月7日XX贷款公司收到该抵押贷款的本息共计198.9768万元。

10、证人王某的证言证实：其是五洲大厦房产实际房主，2012年洪某帮其垫资还贷后要求其将房产证抵押给洪某，随后洪某人找不到了，2013年1月听说洪某资金困难就找洪某逼洪某把五洲大厦房产还给其，之后其将五洲大厦房产抵押给温州银行贷款233万元，还了洪某垫资的120万元，近20万元利息，其不知情洪某曾将其房产抵押给XX贷款公司以及捷信贷款公司事宜的事实，也没有因其他案件影响致使他人无法联系到其的事实。

11、证人叶某、陈某、周某2的证言、收款收据、业务回单、调取证据清单、房屋买卖合同等证实：被害方支付钱款后，XX房产抵押并未被注销，最终被害方通过洪某向夏某借款200万元、又向亲戚借了剩余的60万元，最终还清了XX公司贷款，注销房产抵押；2013年3月26日被害方将房产出售予他人后还清了夏某与亲戚的欠款的事实。

12、委托书、公证书、最高额抵押合同、借款合同、借款保证合同、借款借据等证实：2012年12月27日项某委托唐某全权代理还贷、代为办理抵押房产等事项；2013年1月6日，被告人洪某以唐某名义使用项某名下XX房产与瓯海XX小额贷款股份有限公司签订最高额抵押合同；2013年1月7日，唐某向某小额贷款公司借款260万元，洪某是该笔借款保证人的事实。

13、账户交易明细、调取证据清单等证实：唐某尾号为5515的账号于2013年1月7日收到260万元贷款，当日即转出大部分资金，其中一笔转出198.9768万元的事实。

14、调取证据清单、房屋产权信息查询等证实：小南路五洲大厦C幢403室房产于2012年3月2日抵押给温州XX贷款公司，贷款人民币165万元；于2013年2月7日抵押给温州银行，贷款人民币233万元的事实。

15、收条证实：2013年1月18日被害方与洪某方约定由被害方一次性支付210万元后双方无任何债务纠纷，且洪某方承诺于2013年1月22日前注销房产抵押，归还房产证等物的事实。

16、调取证据通知书、交易明细、业务回单等证实：周某2与胡某分别于2013年1月18日向邵某使用的银行卡转账人民币210万元，于2013年1月14日向邵某使用的银行卡转账41500元的事实。

17、还款保证书证实：2013年2月6日洪某与邵某出具还款保证书，承认将XX贷款公司贷款挪用，并承诺归还210万元的事实。

18、调取证据清单、农业银行明细、贷款详细资料、抵押物资料等证实：（1）2012年3月2日，蔡某为借款人、洪某为保证人，以小南路五洲大厦C幢403室房产为抵押向某贷款公司贷款165万元，2013年1月7日XX贷款公司收到该抵押贷款的本息共计198.9768万元；（2）2013年1月7日，唐某为借款人，洪某为保证人，以XX房产为抵押向某贷款公司贷款260万元，XX贷款公司分别于2013年2月7日收到200万元、2013年2月26日收到653508元，提前还清了贷款。

19、拍卖成交确认合同、协助执行通知书、执行裁定书、温州不动产信息查询记录、民事判决书等证实：2012年11月22日，洪某因欠债名下的锦春大厦房产被法院拍卖，洪某名下已无房产的事实。

20、民事判决书、民事裁定书、司法确认决定书等证实：至2013年1月，经法院判决确认被告人洪某对外负债人民币高达2000余万元。

21、记账记录、账户交易明细等证实：214.15万元的资金去向，其中一笔10万元系给项某支付买家的违约金以及项某分别于2013年1月8、10、21日收到洪某方转账钱款5万元、2万元、2万元，以上被害人一方共收到洪某的钱款共计19万元的事实。

22、人口信息、归案情况说明等证实：被告人、被害人、证人等身份情况以及2016年6月8日13时许，被告人洪某在本区划龙桥路与春晖路路口被抓获的事实。

23、洪某、邵某、季某的刑事判决书证实：洪某的前科情况及邵某、季某分别因骗取贷款罪、诈骗罪和诈骗罪已被判处刑罚的事实。

24、被告人洪某供述和辩解证实：（1）其替项某向银行还贷的207万元是由金某1出资的，当时项某写了一张欠条给金某1，条子上借款人是金某1，欠款人是项某；（2）其在帮项某垫资还贷后其使用项某的房产证，以唐某的名义到瓯海XX小额贷款公司贷款260万，其是担保人；（3）XX贷款公司260万元贷款下来后要给项某30余万元，但实际上260万元贷款下放后有200万元按照事先和贷款公司商量好的还了另一笔贷款，钱款未给项某；（4）后来项某想拿回房产证，经协商，双方约定项某向其与邵某支付210万元，其与邵某归还所有抵押证件，并写下收条。

关于被告人洪某辩解其没有故意隐瞒贷款下放事实的意见。经查，首先被害人周某1、项某及证人周某2的证言均证实知道XX房产被抵押后，已明确告诉XX贷款公司及被告人洪某等人不同意贷款，公证书上的签名非周某1本人签字，直到付了200余万元取回产权证准备出售房产过户时才知道260万元贷款被挪用的事实；证人邵某的证言证实其与洪某为了钱款在手中多周转几天，向被害人方隐瞒了260万元贷款下放的事实，以上证据能相互印证被告人洪某等人故意隐瞒贷款下放的事实。

关于被告人洪某辩解其是担保人，其与项某没有经济来往，不构成诈骗罪及其辩护人余章华、叶盈盈辩称本案实属经济纠纷，被告人洪某不构成诈骗罪的意见。本院认为，判断被告人的行为是否构成诈骗罪，关键要看被告人在主观上是否以非法占有为目的，客观上是否采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物。纵观本案，一、根据证人邵某、季某、金某1、周某3、白某的证人均分别证实被告人洪某系从事垫资还贷业务的负责人，邵某、季某是其属下，结合被害人项某、周某1及证人周某2的证言及洪某亲笔签名的收条、还款保证书均证实被告人洪某在整个案件中起主导、关键作用。二、虽然从表面上看，洪某帮项某介绍垫资，办理委托贷款公证，找小额贷款公司以唐某名义抵押贷款260万元，在贷款下放后为了五洲大厦的房贷资金周转而暂时挪用该笔贷款，与被害人间系经济纠纷。但实质上根据在案的有关书证及证人周某3、王某等人的证言可以充分证实被告人在2012年底就出现严重的资金困难，首先其唯一的住房被法院拍卖，部分信用卡欠款透支，而且经法院判决及进入执行程序的债务金额就高达2000余万元，可以认定被告人是没有实际履行债务能力；其次，从垫资还贷的经营习惯和交易规则看，260万元贷款下放后，除扣除相应的手续费外应将多余的钱及时还给被害人项某及垫资人金某1，但被告人洪某作为接受办理委托贷款的一方，却违反约定，指使邵某在贷款下放的当天下午就将大部分的贷款挪作他用非法予以占有，直接损害了房屋抵押权人及共有人的财产利益，可以推定被告人洪某在贷款下放前即产生非法占有的主观故意；继而又隐瞒贷款下放的同时，以项某曾欠金某1207万元本金及利息为由，又讨要收取被害人一方214.15万元，直到被害人周某1等一家人将房屋出售时才知道房产已被抵押而被骗上当的事实，才无奈借款还清了XX贷款公司的全部贷款260万元及利息，取回房产后予以出售偿还债务。最后，虽然被告人洪某已陆续代为还清了金某1207万元借款及利息，但结合全案最终已直接造成被害人一方二百余万元的经济损失。综上，应当认定被告人主观上具有非法占有为目的，客观上采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，依法应构成诈骗罪。公诉机关对诈骗罪的指控事实清楚、证据确实充分，能排除其他合理怀疑。故上述被告人的辩解及辩护人的辩护意见均与查证事实及法律规定不符，不予采纳。

本院认为，被告人洪某以非法占有为目的，结伙虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。公诉机关的指控成立。鉴于被告人洪某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应依法从重处罚，且认罪态度差，应酌情从重处罚。公诉机关建议判处有期徒刑十三年至十五年的量刑意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人洪某犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币30000元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月8日起至2029年6月7日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）

二、责令被告人洪某退赔违法所得人民币241万元，返还给被害人周某1、项某。