私募基金违法乱纪的真面目

一、管理人违反基金合同约定的投资范围投资，是否构成严重违约？  

1、管理人违反基金合同约定的投资范围进行投资，一般构成严重违约。若基金合同约定了具体投资标的，管理人应按照约定进行投资；若基金合同对投资标的仅做概括性描述，未约定具体的投资标的，管理人应按照基金合同约定的投资运用方式和比例进行投资；若基金合同未约定投资运用方式、投资比例的。在当事人举证证明的情况下，管理人是否存在因投资过于集中而违反勤勉义务的情形。

2、投资范围或投资标的应以基金合同约定为准。募集说明书中的投资范围或投资标的与实际投资用途一致，但与基金合同约定不一致的，管理人的投资运用行为构成严重违约。若募集说明书中的投资范围与基金合同约定不一致，管理人未进行特别说明的，一般可认定构成对说明义务的违反 。

3、基金资金的实际运用与基金合同约定不一致时是否构成严重违约，投资人是否有权解除合同，要求返还投资款或要求赔偿全部投资损失，不能一概而论。宜区分以下不同情况确定管理人的违约性质和赔偿责任：A.基金资金的全部或大部分实际运用与基金合同约定不符的，构成严重违约，投资人要求解除合同返还投资款，或要求赔偿全部投资损失，应予支持；B.基金资金的实际运用增加了部分投资项目，增加部分构成违约，原则上根据增加部分的投资金额所占基金总金额的比例确定违约损害赔偿责任，但是如果增加部分投资造成全局性损失的，比如私募证券投资基金约定做平层投资，管理人将部分基金资金用于杠杆投资，实际结果是杠杆投资亏损，平层投资因资金被挪用亦存在损失，管理人应承担全额赔偿责任；C.基金合同约定了多个投资项目，管理人仅投资了部分项目的，如管理人能够证明未完全按照基金合同约定  进行投资存在合理理由的，要尊重管理人的商业判断，不宜认定为管理人违约；管理人不能证明存在合理理由的，可根据实际情况确定违约损害赔偿责任。

二、管理人是否有权变更投资标的或投资范围？

管理人是否有权变更投资标的或投资范围，首先应依据基金合同约定确定，基金合同未约定的，若管理人就投资标的或投资范围的变更征求了投资人意见，投资人明确表示同意，或投资人虽未明确表示同意，但有证据证明投资人知晓变更事宜，且接受了投资标的或投资范围变更后的投资收益而未提出异议的，可以认定管理人获得了变更基金投资标的或投资范围的充分授权。

三、基金采用嵌套投资模式，管理人是否对投资工具对外投资的行为承担责任？

嵌套模式下的投资运用是指管理人设立基金，然后基金通过投资工具(如公司、有限合伙或另一个契约型基金)间接投资于目标资产。例如，对XX公司增资，通过XX公司投资于具体的目标资产，或者通过信托计划、资管计划、合伙企业投资于目标资产。一般而言，嵌套投资模式的基金是由管理人进行主导设计并实际控制上下层的投资活动。对于嵌套模式下的投资运用，投资人与管理人就此发生争议时，应从以下方面进行事实调查：(1)基金的投资逻辑； (2)基金间接投资于目标资产的模式是否由管理人主导，管理人与投资工具是否存在关联关系；(3)投资工具是通道性质还是由第三方主动管理； (4)最终投资目标是否在基金成立时已经确定，并向投资人进行了说明；(5)是否设置了底层资产的风险控制措施及控制程度；(6)其他能够说明管理人与底层投资资产控制关系的事实 。如果嵌套模式下的投资按照合同约定应由管理人控制，或者管理人与投资工具具有关联关系或者实际控制关系，该基金运作模式不能减轻管理人对底层最终投资标的进行尽调、分析及在此基础上作出合理决策的责任和义务，管理人应对投资工具变更投资标的或投资范围承担违约责任。

四、管理人违背管理人内部决策意见进行对外投资是否构成严重违约？

管理人违背管理人内部决策意见，比如：未满足内部决策机构确定的放款条件投放资金，一般可认为管理人违反了谨慎投资的注意义务，若管理人不能证明违背其内部决策意见的行为存在足够充分的理由，且该行为不是造成基金财产损失的原因，则其行为构成严重违约， 应赔偿因此给投资人造成的损失。

五、管理人违反基金合同约定的投资标的或投资范围进行投资运用时，是否需要论证行为与投资人损失之间的因果关系？

一般认为，管理人违反基金合同约定的投资标的或投资范围进行投资运用的行为，与投资人的损失之间具有直接的、无需额外论证的因果关系，因此，投资人对损害及因果关系的证明标准较低，到期不能兑付即可认定投资人因管理人严重违约而遭受了实际损失 。相比而言，若管理人谋求免责，则需要承担较重的举证责任，如一般需证明存在变更投资标的或投资范围的合意，或者变更投资标的或投资范围符合投资人的最大或最佳利益。