来源：人民法院报 | 作者：王明森
刑法第七十七条第一款规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新罪或漏罪依法判决，并根据刑法第六十九条之规定数罪并罚。司法实务中，对“在缓刑考验期内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的”这一罪状描述存在不同认识。有观点认为缓刑考验期期满之后发现犯罪分子在缓刑考验期内所犯新罪的不应撤销缓刑，仅对新罪判处刑罚即可，无须数罪并罚；但在缓刑考验期满之后发现犯罪分子尚有漏罪未被判决的，则应当撤销缓刑并数罪并罚。
笔者认为，无论犯罪分子在缓刑考验期内所犯新罪的发现时间是否在缓刑考验期内，均应当撤销缓刑；但在缓刑考验期期满之后才发现犯罪分子有漏罪的，则不应撤销缓刑。具体理由如下。
第一，对于新罪，刑法第七十七条第一款规定的是“在缓刑考验期内犯新罪”，而非“在缓刑考验期内发现新罪”。“犯”有别于“发现”。前者的行为主体是犯罪分子，“发现”的行为主体是侦查机关。前者表明的是犯罪分子的人身危险性，后者体现的是侦查机关的办案效率。因此，该条文表述强调的是实施新罪的时间而非是发现新罪的时间。只要被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期内在实施了新的犯罪，不论是否在缓刑考验期内被发现，均应当撤销缓刑。
第二，刑法第七十六条规定对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内没有刑法第七十七条规定情形的，在缓刑考验期满后原判刑罚不再执行。也就是说，只要被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期内出现了刑法第七十七条规定的情形，就应终止缓刑考验期。当宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期内犯新罪的，其缓刑考验期就当然终止。否则将出现犯新罪但竭力隐瞒至缓刑考验期届满的犯罪分子仅需执行新罪刑罚，而主动交代的犯罪分子却承受数罪并罚的不协调的处理结果。
第三，对于漏罪，发现的时间应当以在缓刑考验期内为限。之所以有观点认为在期满之后发现漏罪的也应当撤销缓刑并数罪并罚，是因为该观点将“在缓刑考验期内”错误地理解为是对新罪的时间限制。刑法第七十七条第一款规定，发现新罪的应当依照刑法第六十九条之规定数罪并罚。结合刑法第七十六条和第七十七条的内容来看，如果坚持在缓刑考验期届满之后发现漏罪仍应撤销缓刑的，则与刑法第七十六条中“在缓刑考验期内”这一时间条件的规定产生逻辑上的冲突。此外，在缓刑考验期届满之后才发现漏罪的，由于缓刑考验期已经届满，原刑罚不再执行，也就不存在数罪并罚中罚的合并了。
第四，在刑法第八十六条撤销假释的条文中也规定犯罪分子犯新罪和被发现漏罪的两种情形。假释考验期届满之后，原判刑罚视为执行完毕。缓刑考验期届满之后，原判刑罚不再执行。对比可知，虽然犯罪分子在假释考验期和缓刑考验期内均处于非羁押状态，假释考验仍在一定程度上视为刑罚的执行，缓刑考验则不然。当刑法明确限定被假释的犯罪分子在假释考验期内被发现有漏罪才应当撤销假释的，举重以明轻，对于被宣告缓刑的犯罪分子的漏罪，也应当在时间上限制在缓刑考验期内。这样才能保持缓刑与假释之间的协调关系。
第五，刑法第八十六条对新罪和漏罪分别明确地设置了“在假释考验期内”的时间限制条件。有观点提出，通过刑法第八十六条的规定内容，可以反推认为刑法第七十七条中“在缓刑考验期内”的时间限制条件仅仅规范的是新罪的情形，不包括漏罪，笔者不予认同。刑法第八十六条之所以要分两款分别规定新罪和漏罪，不仅在于强调两者的时间限制条件，还在于处理结果上的不同。前者依照刑法第七十一条数罪并罚，后者依照刑法第七十条数罪并罚。从立法模式来看，对此采取分两款规定，在表达方式上更加清晰和明确。在缓刑考验期内，无论是犯新罪还是发现漏罪，都是依照刑法第六十九条数罪并罚，将两者规定在同一款条文之中，则使得条文表述更为简洁。
（作者单位：上海市闵行区人民法院）