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　　一、基本情况：终审牵起涟漪

　　2013年2月个人金阿欢委托律师向法院提起诉讼。个人金阿欢的权利基础是其在第45类注册的“交友服务、婚姻介绍所”，原告认为江苏卫视节目名称《非诚勿扰》与自己的商标相同。而被告主要抗辩的权利基础是电视节目属于第41类电视文娱类。一审原告败诉，二审原告胜诉。终审后引起社会广泛关注与讨论。

　　二、判决书的说理与依据

　　2.1判决书认定原被告“非常勿扰”商标相同

　　在判断商标侵权的时候，需要考虑清楚案件的事实。比如对商标有相同商标或近似商标的不同表述与区分。在本案中二审判决书已经明确认定江苏卫视使用的商标与原告属于是相同商标，不属于商标近似的问题。在商标符号方面法院严格区分了究竟是相同商标还是近似商标的概念。如二审判决书在说理部分指明：“原审法院认定江苏台电视节目的名称‘非诚勿扰’与金阿欢的问题商标‘非诚勿扰’相同。江苏电视台使用非诚勿扰为商标性使用。上诉人与被上诉人均无异议，本院不再赘述。”

　　2.2判决书认定原被告服务相同：均是征婚、相亲、交友

　　在商品(或者服务，商标法关于商品的规定适用服务，所以本文中“商品”的概念也指服务，不进行区分)类别方面同样存在商品相同或者是类似商品的区分。本案中江苏卫视电视节目与原告金阿金注册的“交友服务、婚姻介绍所”是相同商品还是类似商品，二审法院似乎并没有严格区分是属于相同商标还是类似商品，而是统一使用的是大概念。

　　在判决书中原文首先使用的是大概念“关于两者是否属于相同或者近似服务问题”[注：“近似”与“类似”是商标法约定成俗的表述，“近似”说的是商标，“类似”说的是商品，二者不能混用，下述在描述商品时统一使用商标法上的表述“类似”]。如判决书原文指出，关于二者是否属于相同或者类似的问题，判决书依据原告举证举出的被告对节目简介的描述，如“非诚勿扰”是一档适合现代生活节奏的大型婚恋交友节目……，总之是对这方面的系列证据都进行了一番描述。那么判决书对一系列证据进行描述后在得出的结论部分，却与开头使用的大概念有所不同，在结论部分仅仅只使用了“相同”，而没有使用“类似”。

　　如判决书原文指出：“所以，江苏电视台的《非诚勿扰》节目，从服务的目的、内容、方式、对象等判定，其均是提供征婚、相亲、交友的服务，与上诉人第7199523号(即原告的商标)“非常勿扰”商标注册上核定的服务项目“交友、婚姻介绍”相同。也就是说关于法院提出的问题：两者是否属于相同或者类似服务问题?最后的结论是相同，而没有再提及是否类似的问题，如下图判决书截图部分。

　　2.3判决书以“双相同”为判决的法律依据

　　综上所述在商标方面，二审判决书同样认定江苏卫视使用的是相同商标。在服务是否相同或类似方面，判决书也表明了服务是相同的服务。

　　虽然在说理的开头部分提到了服务是否类似的问题，但是在说理的结论部分没有再提及是否类似的问题。关于说理部分的态度实际上在判决书的法律依据部分进一步得到了体现。判决书判决江苏卫视停止侵权援引的法律条文是《商标法》第五十七条，而且是第一款(如下图)。第57条第一款描述的侵权情况是：“未经商标注册人的许可，在同一中商品上使用与其注册商标相同的商标。”这即是我们称之为“双相同”的侵权情形，即商品相同，商标也相同。《商标法》第57条是商标法修改之后的条文，在立法上对商标侵权的判断做了分层立法。所谓分层即，在双相同的情况下，属于侵权行为，无需以构成混淆为问题。《商标法》第57条第2款才讨论的是商品类似的问题。第57条第2款的表述为：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。”第57条第2款显然不是“双相同”，而是“零相同”，商品类似，商标近似，或者只有“一个相同”，如商品相同，而商标近似。“零相同”和“一个相同”是第57条的第二个层次，都需要以容易导致混淆为侵权的要件。

　　三、终审判决逻辑中的两个非必要前提

　　3.1服务是否类似不是判决侵权的前提条件

　　在讨论服务是否类似时，有很多争论。大致观点是说要考虑受众的对象，参与的嘉宾与观众是不同的受众。具体引用的法律依据是：最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释(2002年10月12日最高人民法院公布　自2002年10月16日起施行)法释〔2002〕32号。第十一条和第十二条。

　　第十一条　商标法第五十二条第(一)项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。

　　第十二条　人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断;《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

　　纵观这些讨论服务是否类似的焦点及依据，发现一个问题：那就是司法解释适用的前提都是讨论是否“类似”服务。而判决书在说理部分，以及法律依据部分都针对的是相同服务，根本不涉及到类似服务的问题。

　　3.2混淆不是法院判决侵权的前提条件

　　二审法院在二审判决书中描述：“江苏电视台的知名度及节目的宣传，而使相关公众误以为权利人的注册商标使用与被上诉人(金阿欢)产生错误的认识及联系，造成反向混淆。(如下图)虽然判决书中承认了反向混淆，但是依据判决书的判决依据是《商标法》第57条第1款双相同的规定，根据该条是否混淆根本不是判决侵权的前提。

　　四、裁判中的思维逻辑与权利冲突的处理原则

　　4.1是否构成“双相同”的内在思维与逻辑：切蛋糕还是千层饼

　　这里的矛盾集中体现在：非诚勿扰电视节目究竟是婚恋交友类别还是电视节目，比如一审的观点就觉得虽然有婚姻交友的功能，但终究是电视节目。实际上一审法院在考虑这个问题的时候的思维是：非此即彼的关系，究竟是婚恋交友还是文娱节目，只能取其一。

　　二审判决书对这个问题也没有过多的论述，但是二审说理部分最终认定“服务相同”且援引“双相同”法条作为判决依据。而非常勿扰属于电视节目是显而易见的事情，二审法院无需重复强调。这样看来，二审法院其实是认同了非诚勿扰电视既是婚恋交友服务，也是电视文娱节目，不是非此即彼的关系，而是并列的关系，具有两个服务属性。

　　可以打个比如，就像切蛋糕，婚恋交友服务的性质占10%，但是更多的是文娱节目的性质占90%，一审法院觉得，终究还是电视节目性质。而从二审的观点来看，这里的关系更多的是像千层饼。千层饼的第一层是电视节目的服务，千层饼的第二层是婚恋交友的服务。第一层和第二层都是一个完整的服务形态属性，既具备第一层的电视节目属性，也具备第二层的婚恋交友服务的属性。从二审法院裁判的最终结论来看，认同“双相同”其实是这里的“千层饼”的思维。

　　4.2.服务属性叠加带来的权利冲突如何处理

　　在知识产权领域有很多权利冲突的情形。如字号与商标的权利冲突，是由于字号的管理属于地方工商局，而商标的管理属于国家工商总局等原因造成的。还有在先版权与在后商标权的冲突，主要按照在后商标不得侵犯在先版权来处理。整体而言在知识产权权利冲突领域来看会有几个原则：诚实信用原则、保护在先权利原则，公平竞争与利益平衡原则。

　　而在本案中是因为服务属性的叠加，导致江苏卫视在在单一属性，电视节目类上拥有的权利如正常使用，就会造成与原告在单一属性婚恋交友类别上使用的冲突。这种冲突该如何处理，也需要考虑上述权利冲突的处理原则。

　　原告于2009年2月16提交商标注册申请，在2010年6月6日初审公告，2010年9月7日注册公告，商标权记载的商标专用权时间是2010年9月7日至2012年9月6日。而2010年1月15日江苏卫视《非诚勿扰》首播。从注册的时间来看，原告提交注册的申请时间是09年2月份，此时还没《非诚勿扰》节目还没有首播，从诚实信用原则开看原告抢注江苏卫视的商标不能成立。但是江苏卫视首播的时间却是在原告商标初审公告前，也在原告注册商标注册授权前。因此根据权利冲突处理的保护在先权利原则，这里有探讨江苏卫视《非常勿扰》是否构成在先使用的可能性。如现《商标法》第59条规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”

　　五、企业风险风范的警示

　　从风险防范角度，企业要重点防范那些一旦出现无法承受的风险，商标即是如此。因此在企业产品属性发生变化，或者有多重属性时，或者经营商品与服务扩充时需要进行相应的商标布局。比如进入产业上下游相关产品与服务时，也需要对相应类别进行商标的注册与保护。

　　在企业投资并购过程中，如果控股其他企业，并对其他企业进行品牌输出时，也需要重新在被投资企业的领域进行新的商标布局等等。

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