自首｜前期自首后期翻供，在发回重审之一审又如实供述的，是否为自首

作者：周亚辉律师（微信公众号同名）

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中规定：犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。

讨论：此条文中的一审，是否包括重审之一审？即自动投案如实供述后翻供，在发回重审之一审方再如实供述的，是否可认定为自首？

一、此规定所反映的立法本意

首先从立法本意去判断这个条文规定的本意。在前文中，笔者已经阐述了自首的立法本意：一为对被告人认罪悔罪之肯定；二为对司法资源的节约与司法效率的提高之肯定回应。就此规定之情形而言，前期的自动投案后如实供述属于典型的自首行为，不同的是在如实供述之后出现了翻供行为。翻供行为的出现一来灭失了对其认罪的正面评价；二来翻供行为往往会增加司法机关的工作，无益于提高司法效率。故翻供不符合自首的立法本意，不应评价为自首。但是此解释规定的“在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首”实际给予了翻供的被告人一个“悔改期”，这个期限的终止日期是一审判决前。极端一点想象，若是在判决前一天再如实供述，根据此规定亦应认定为自首。从自首的立法本意考虑，此情形下，依然被认定为自首的主要依据一来还是对被告人前期自动投案并如实供述的认罪态度之肯定；二来从司法资源的角度来说，虽然翻供而导致的司法资源的浪费和司法效率的降低（若有）已经造成，但其前期自首的行为，还是客观节约了司法资源和提高了司法效率。即在这种情形下依然认定其为自首，更多是对被告人翻供之前的自动投案即如实供述行为之肯定。

二、此规定是否适用于重审一审

分析了对此情形认定为自首的立法本意之后。再回到本文之讨论命题：前期自首的被告人后期翻供，直至发回重审之一审判决前方又如实供述，能否认定为自首？
此情形与一般认知的原审一审不同的是，其“悔改期”实际经历了三个审判阶段，似乎过长，比较在原审一审判决前又如实供述的情形，可以此认定其认罪的态度不积极，且对司法资源的节约作用更低，将其同样认定为自首似乎有违公平。然而法律不可用直觉判断，就此情况我们分为两种情形讨论：1. 被告人的翻供行为是发回重审的主要原因；2. 原审发回重审与被告人的翻供行为无关。

1. 被告人的翻供行为是发回重审的主要原因

就第1种情形而言，若发回重审的主要原因是被告人的翻供行为，那么被告人在重审之一审如实供述无疑是具有重要意义的：
从悔罪态度来说，被告人在明知自己的供述已经成为重审一审之关键时依然愿意撤回翻供、如实供述，笔者认为此情形所反映的被告人的悔罪态度甚至高于在原审一审判决前如实供述的情形。

其次，在司法资源与效率方面，在被告人供述如此重要的情况下，其如实供述对重审之一审而言无疑是有利于节约司法资源和提高司法效率的。

故若被告人的翻供行为是发回重审的主要原因，在重审一审又如实供述的被告人更符合自首的立法本意，更应当认定为自首。

2. 原审发回重审与被告人的翻供行为无关

就第2种情形而言，如果发回重审理由与被告人是否翻供无关，其实说明其翻供并未被采纳，即被告人的翻供行为对司法效率的反向作用较小，故其实质上与原审一审在提高司法效率、节约司法资源方面而言没有显著区别。

可能存在一定争议的是悔罪态度方面：是否应基于此情形下的悔罪态度与原审一审判决之区别作出两级评价。笔者认为，二者确有高低，但无质的区别：

就翻供与否、原审重审可分为三种情形：

（1）自动投案并如实供述，无翻供行为；

（2）自动投案并如实供述，有翻供行为，但在原审一审判决前又如实供述的；

（3）自动投案并如实供述，在原审有翻供行为，非因翻供行为而发回重审后，在重审一审判决前又如实供述的；

不难看出，若要评价悔罪态度之高低，即使是自首无争议的第（2）情形亦与标准的第（1）自首情形存在明显差别，但依然被认定为自首，即此两种情绪悔罪态度之高低不影响自首的认定。同样地，也难以基于（3）之悔罪态度低于（2）而作出（3）不符合自首本意之认定。笔者认为，对此还应以此条文反映的立法本意进行判断。如前言所述，所谓在一审判决前又如实供述可认定为自首，实际上是给予被告人一个“悔改期”，在此期限内悔改，则既往不咎。既然既往不咎，那么对其关键的考察点还是其前期自动投案时如实供述的事实。所以即使对前期自首后翻供、在发回重审之一审才又如实供述的被告人的悔罪态度评价较低，但其自动投案时如实供述反映的积极悔罪态度与在原审一审判决前又如实供述的被告人是一样的。

故若原审发回重审与被告人的翻供行为无关，在重审一审又如实供述的被告人亦符合自首的立法本意，应认定其为自首。

结论：

自动投案如实供述后翻供，在发回重审之一审方再如实供述的，亦应认定为自首。

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