利用职务之便获取项目后合法经营，如何确定贪污数额？

北京市京师（长沙）律师事务所  周亚辉律师（vx：Lawyer__Zyh）

命题：一个国家工作人员，通过职务之便获得一个政府采购的项目，项目拨款为500万元。在获得项目之后，其进行的所有经营行为均为正当商业行为。项目验收合格后盈余100万，归行为人所有。

请问：若以贪污罪对行为人定罪量刑，贪污数额如何确定？

一、两个讨论

（一）讨论一：能否以项目拨款认定为贪污数额

我国《刑法》第三百八十二条规定：贪污罪是国家工作人员利用职务上的便利，侵吞窃取，骗取或者以其他手段非法占有公共财物。

在此命题中，此国家工作人员确实利用了职务上的便利，获取了项目。那是否可以直接认定，其贪污数额是500万元项目款呢？

笔者认为不能：从其主观故意来说，行为人的目的是占有项目的盈余，而非占有整个项目的拨款。

（二）讨论二：能否以盈利数额认定为贪污数额

那根据主客观相一致原则，似乎应当以其最终盈余的金额定为贪污数额（实践中也有相关案例作此处理）。但将盈余数额视为贪污数额会产生以下几个问题：

1.对正当经营行为亦给予了负面评价

政府的采购行为本就允许供应商获利，甚至从市场经济发展的角度来说，它必须使供应商获利。而如上所说，此命题中行为人的经营行为系正当商业行为，其获利具有一定的正当性。是否可因其在获取项目时利用了职务之便，就将其盈余数额全部定义为非法占有的贪污数额？

2.盈余数额的确定依赖于特定时间节点

盈余数额需于项目验收合格之后方能确定。如果将盈余数额定义为贪污数额，那若项目尚未完成即案发，盈余数额无法确定，贪污数额如何确定？

3.实质将非危害行为导致的后果评价为危害后果

在此命题中，与项目的盈余与否以及盈余多少具有最直接关系的是经营行为，而非利用职务之便获取项目的行为。如果将盈余数额等于贪污数额，那从客观表现上看，行为人越是用心经营、经营得当，盈余数额越高，犯罪情节就越严重；而其越不事经营、经营不佳，盈余数额越低，反而罪行越轻，甚至不构成犯罪。那么在此命题中，决定是否构成犯罪及罪行是否严重的行为，不是利用职务之便获取项目的行为而是正常经营行为，即实质将一个并非刑法危害行为的行为导致的后果，评价为危害后果，不符合刑法的基本理论。（若有人认为，由于获取项目系利用职务之便，后续的经营行为即使没有违法违规，亦属于危害行为。笔者认为此观点违反基本刑法理论。刑法对危害行为的判断是基于刑法各罪名的具体规定，正常经营行为明显不属于任何罪名中的客观行为，将其评价为危害行为没有法律依据。）

综上，笔者认为，在此命题中，将盈余数额认定为贪污数额是不当的。

二、一个方案

项目拨款、盈余数额均不可认定为贪污数额，但此命题中的行为人确实存在利用职务之便的行为，并确实实际获利，此行为应如何处罚？

笔者认为，可从采购成本是否虚高入手。若有证据证明，在正常商业环境中，此项目的市场价应为400万元，因行为人利用职务之便，导致政府以500万元的价格采购，造成了100万元的成本损失，可以100万元的数额指控其构成贪污罪。理由如下：

（一）符合主客观相一致原则

主观上，行为人是想获得项目盈余，但盈余可由两部分构成：

1.正常经营利润；

2.虚抬成本利润。

若行为人利用职务之便虚抬采购成本，其主观上必然有非法占有虚高成本部分数额的故意；而客观上，其确实获得了虚高成本部分的数额。即使其最终用于项目所需，亦属于犯罪赃款用途的讨论范畴，不影响贪污罪的成立。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第16条规定，贪污非法占有的数额即使非归自己使用，用于单位公务支出或社会捐赠亦不影响对贪污罪的认定，仅可在量刑中予以考虑。举轻以明重，用于单位公务支出或社会捐赠尚不影响贪污罪的构成，用于项目支出更不影响。故以采购成本损失数额作为贪污数额，可实现主客观相一致。

（二）不再触发以盈余数额认定为贪污数额的以上问题

1.不涉及对正常经营行为的评价

    以采购成本损失数额认定为贪污数额，其认定过程与行为人的正常经营行为无关，不涉及对正常经营行为的评价。

2.数额的确定摆脱了对特定时间节点的依赖

    采购成本损失的认定，仅在利用职务便利的行为人开出供应金额时即可认定，不需等至项目终局。事实上，若行为人尚未做出竞价行为，使用职务便利取得项目亦无从谈起。

3.评价的危害后果系危害行为导致

采购成本的损失，是由行为人利用职务之便抬高采购成本所导致的，以此认定贪污数额即符合危害行为和危害结果的因果关系。

（三）若其利用职务便利以市场价取得项目，不构成贪污罪 ，但其危害性确实较小，可以《公务员法》等进行处罚，符合刑法谦抑性原则

那如果其以正常市价取得项目，公共财产方面没有遭受损失，不构成贪污罪。此行为的危害性确实较小，可以《公务员法》等其他法律法规进行处罚，不宜以刑事处罚，亦符合刑法谦抑性原则。

三、结语

    随着经济、社会和个人的发展，贪污的形式亦开始呈现多元化趋势。部分从以往简单、粗暴的直接占有公共财产的单一形式，转变为现有的职务、劳务或经营等复合型犯罪，此类案件中，行为人往往自觉与常规认知的贪污行为具有明显区别，其辩解又确实符合一定常理认知，但其行为又确实具有危害性。在此情况下，如何厘清其贪污数额就需慎之又慎，以在实现刑法惩罚性目的上，亦使行为人服判。