司法破产清算程序下，国有股权转让中的司法处置权效力如何？

根据我国《公司法》的规定，清算可以分为自行清算、强制清算和破产清算。其中，自行清算是指公司自己组织的清算；强制清算是指公司没有在法定期限内自行组织清算，利害关系人向法院提出申请请求指定清算人进行清算。

而破产清算是指企业法人的资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力后，由法院指定破产管理人按照破产法的规定清理公司财产，并依法分配公司财产，终结公司法人资格的一种法律程序。债务人、债权人可以向人民法院提出破产清算申请。法院裁定宣告债务人破产后，便进入了破产清算程序。

三种清算具体条件和程序，可参考《公司应当如何去清算？》一文。

根据《企业国有资产法》第五十一条以及第二条、第五条的规定，国有资产转让可以理解为转让国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司以及国有资本参股公司的股权（对于有限公司而言）、股份（对于股份有限公司而言）或类似权益（对于非公司制企业而言）。根据《企业国有资产交易监督管理办法》（下称“32号令”）第三条以及第二章“企业产权转让”的有关规定可知，国有股权转让是国有资产交易行为的一种，在某种意义上亦被称为“国有产权转让”；履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业可以转让全部或部分国有股权，但需遵循相关的条件、程序等要求。

根据《企业国有资产法》第五十四条和32号令第二条的规定，国有股权的转让方式有两种，公开市场挂牌交易和非公开协议转让。基于国有产权的国有属性，为了平等保护交易各方合法权益并防止国有资产流失，国有产权转让必须经相应的内部决策、外部审批、清产核资与审计和评估等程序。详细交易流程，可参考《国有产权交易主要流程及风险防范》一文。

其中，涉及国有股权转让中原有股东行使优先受让权要点，可参考《国有股权转让中股东如何行使优先购买权》一文。

但是，在国有股权转让中，会涉及行政审批权，主要包括两大类：一类是为严格控制转让许可的国有产权转让的批准权，另一类是为合理确定转让价格而进行的国有资产评估项目的核准权和备案权。这两类审批权的存在都是为了防止国有资产流失，公平维护交易各方权益。

根据《企业破产法》（下称“破产法”）第三十条以及《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十六、七十七、七十八条可知，国有企业对外投资作为一种投资收益权属于破产财产的范围，具体包括债务人设立的分支机构和没有法人资格的全资机构的财产、债务人在其开办的全资企业中的投资权益、债务人对外投资形成的股权及其收益。

结合《破产法》第一百一十二条，变价出售破产财产应当通过拍卖进行。由此可见，如果在破产清算中，拍卖破产国有企业对外投资的投资性收益，特别是拍卖破产国有企业在其所投资企业的股权及其收益，便涉及到了破产清算程序中通过拍卖转让国有股权时司法处置权介入的情形。

根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十条第五款可知，清算组负责进行破产财产的委托评估、拍卖及其他变现工作，即破产清算程序中由清算组委托中介机构组织拍卖。结合《最高人民法院关于人民法院在审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知》提出的“处置破产财产，一般应当采取拍卖的方式，并加强对拍卖程序的监督，要确保拍卖的透明度、公平性，防止拍卖流于形式。” 以及《破产法》第二十二条规定，可以确认人民法院对破产财产拍卖有监督权。

与破产清算程序相对应，非破产清算程序中，也存在法院介入国有股权转让程序的情形。根据《<公司法>司法解释二》第十五条，自行清算是公司自己组织的清算，清算方案报股东会或者股东大会决议确认，清算过程是在清算组的主导下进行的，即便其在清理公司资产过程中涉及到拍卖所持国有股权，也不涉及司法机关处置权的介入；而对于强制清算，由人民法院指定清算组进行清算，清算方案应当报人民法院确认，清算过程在人民法院的监督下进行，因此当国有企业被强制清算，清算组拍卖其对外所持股权时，便出现了司法机关介入国有股权转让的情形。与破产清算程序类似，强制清算中的清算组由法院指定，拍卖机构等中介机构由清算组委托，法院对拍卖活动进行监督。

根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定（2020修正）》第一条、第二条、第三条，在执行程序中，人民法院对查封、扣押、冻结的财产进行变价处理时，应当首先采取拍卖的方式，以法院名义委托具有相应资质的拍卖机构进行拍卖活动，并对拍卖机构的拍卖进行监督。因而在实践中，如果某国有企业无法偿还债权人债务时，债权人可以向法院申请对其对外所持股权（国有股权）进行冻结拍卖抵债，或者由法院直接裁定该国有股权给债权人作为抵偿，债权人再进行拍卖。

破产清算程序与强制清算程序类似，破产管理人或清算组都由法院指定，拍卖机构由破产管理人或者清算组委托，法院对拍卖活动进行监督。司法拍卖不同于破产拍卖，强制执行程序中通过拍卖转让国有股权时司法权的介入程度更深。具体而言，表现在三个方面：

首先，在委托拍卖的主体上，执行程序中，由人民法院以自身的名义委托中介机构开展司法拍卖，对拍卖活动具有直接的管理权；破产清算程序中，破产财产拍卖由破产管理人委托中介机构开展拍卖活动，法院体现的是对拍卖活动的监督。

其次，在拍卖依据上，司法拍卖的依据是可以作为执行依据的生效法律文书；破产财产拍卖的依据是《破产法》规定的经债权人会议通过或人民法院裁定生效的破产财产变价方案。

再次，在强制力上，司法拍卖是被执行人拒不执行生效法律文书时的司法强制拍卖，是法院依职权进行的拍卖，体现了人民法院在处理民事纠纷过程中公权力的行使；而企业破产案件中的破产拍卖是一种法定清偿程序，是各方力量博弈的集中体现，债权人对破产财产变价拍卖享有较高的知情权和决策权，未经债权人会议的授权，破产管理人不得超越或偏离变价方案的内容对破产财产进行处分。

基于前文分析，强制执行程序的司法拍卖中司法处置权介入程度更深。

《最高人民法院关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》中可能涉及拍卖国有股权的“审批权”规定有：第五条“……被冻结或者拍卖股权的当事人是国有股份持有人的，人民法院在向该国有股份持有人送达冻结或者拍卖裁定时，应当告其于5日内报主管财政部门备案。”第十七条：“拍卖成交后，人民法院应当向证券交易市场和证券登记结算公司出具协助执行通知书，由买受人持拍卖机构出具的成交证明和财政主管部门对股权性质的界定等有关文件，向证券交易市场和证券登记结算公司办理股权变更登记。”

进一步分析发现，第五条中的“报主管财政部门备案”并不具有一般国有股权程序中的各级人民政府、国有资产监督管理机构或国家出资企业对国有股权转让的批准的性质，相较于后者行政许可性质的审批行为，前者更倾向于对既定事实的行政确认。第十七条中的“出具协助执行通知书”、“办理股权变更登记”等显然是要求证券交易市场和证券登记结算公司协助执行股权拍卖成交结果，不具有审批的性质。

《财政部关于上市公司国有股被人民法院冻结拍卖有关问题的通知》中可能涉及拍卖国有股权的“审批权”规定有：

第四点：“拍卖人受托拍卖国有股，应当于拍卖日前10天在国务院证券监督管理部门指定披露上市公司信息的报刊上刊登上市公司国有股拍卖公告。拍卖公告包括但不限于以下内容：拍卖人、拍卖时间、地点、上市公司名称、代码、所属行业、主营业务、近3年业绩、前10名股东持股情况、原持股单位、被拍卖的国有股数量、占总股本的比例、竞买人应具备的资格、参与竞买应具备的手续。”

第五点：“国有股拍卖必须确定保留价。当事人应当委托具有证券从业资格的评估机构对拟拍卖的国有股进行评估，并按评估结果确定保留价。评估结果确定后，评估机构应当在股权拍卖前将评估结果报财政部备案。国有股东授权代表单位属地方管理的，同时抄报省级财政机关。”

第八点：“拍卖成交后，国有股东授权代表单位应当在接到人民法院关于其所持国有股拍卖结果通知之日起５个工作日内，将该国有股被拍卖情况报财政部备案，并通知上市公司。国有股东授权代表单位属地方管理的，同时抄报省级财政机关。”

第九点：“国有股拍卖后，买受人持拍卖机构出具的成交证明以及买受人的工商营业执照、公司章程等证明买受人身份性质的法律文件，按照《最高人民法院关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》，向原国有股东授权代表单位主管财政机关提出股权性质界定申请，并经界定后向证券登记结算公司办理股权过户手续。”

这里的第四点以及第五点规定，能够体现行政机关对国有股权拍卖程序的介入，但是从对拍卖结果的实际影响程度来看，显然不同于一般股权转让程序中的转让前的批准以及确定转让价格的核准/备案评估权。第八点以及第九点规定的是指在拍卖成交后，向有关行政机关办理备案以及办理股权变更登记，与具有事前批准的审批权不同，体现的是一种事后监督，带有行政确认的色彩。

在现行有效的规定中，已经就执行程序中国有股权拍卖转让程序中，行政机关的参与事项进行了规定。这些规定，虽然依然能够体现出行政机关对国有股权拍卖程序的干预，但是明显不同于一般国有股权转让程序中严格的批准权和核准/备案评估权。

从法理上来看，司法拍卖依据的是作为执行依据的生效法律文书，在我国司法体制之下，民事执行权归属于人民法院行使，属于广义的司法权，是审判权的自然延伸。宪法中确立了人民法院依法独立行使审判权的基本原则，那么作为审判权自然延伸的执行权，也应该由人民法院依法独立，而不应受任何行政机关、社会团体、公民个人的干涉。因此，在强制执行程序中，法院通过行使执行权，转让国有股权，便不需要也不应该受到行政机关审理权的严格限制。

从行政审批的目的上看，对于国有股权转让设立严格的行政审批的目的是为了防止国有资产流失、保障交易各方的合法权益。法院依法行使执行权，同样能够起到此作用。结合以上分析，可以说强制执行程序中国有股权转让中的司法处置权能够代替行政审批权。

另一方面，从上述规定中，我们可以发现不论是最高院司法解释还是财政部的部门规章都已经考虑到了国有股权拍卖转让中司法权与行政权的衔接，即强调法院的主导，又明示了行政机关的介入。因此，从司法权与行政权的联动出发，讨论国有股权转让中的司法处置权与行政审批权的衔接比讨论前者能否替代后者更有价值。

需注意的是上述提到的国有股权拍卖的规定多针对上市公司国有股权，能否统一适用于其他类型的国有股权尚存疑问。但是上市公司在国民经济中具有更为核心的地位，针对其国有股权的转让中司法监督或者处置可以替代行政审批，那么其他类型的国有股权通过司法拍卖等司法处置权的手段进行转让时，行政机关的介入程度应当更轻。

首先，从现行规定来看，上文提到的《最高人民法院关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》和《财政部关于上市公司国有股被人民法院冻结拍卖有关问题的通知》，严格意义上规范的都是执行程序的司法拍卖，对于破产拍卖程序而言，仅可参照适用。如《北京市高级人民法院关于破产程序中财产网络拍卖的实施办法（试行）》，其二十四条明确规定“管理人通过网络拍卖方式处置债务人财产，本办法没有规定的，可参照适用《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》”后者虽不是上文中提到的关于国有股权拍卖的两个规定（司法解释）之一，但是作为对司法拍卖进行指导的司法解释，其在破产财产拍卖中仅可参照适用可以看出，破产财产拍卖和司法拍卖的程序在有关指导法律法规的适用上是不同的。

其次，从法理上看，破产清算程序中的破产拍卖与执行程序中的司法拍卖相比，拍卖依据是《企业破产法》规定的经债权人会议通过或人民法院裁定生效的破产财产变价方案，并不具有作为执行依据的生效法律文书那样的效力。以人民法院的生效判决为例，不仅对法院和当事人具有约束力，而且对社会具有约束力，即机关、企事业单位、社会团体以及其他组织和个人，必须遵守和维护人民法院作出的生效判决，不得违反判决的有关规定，必要时还应当予以协助执行。因此司法拍卖以国家公权力为保障，对于其拍卖过程的进行以及拍卖结果，有关行政机关应当予以配合和尊重。而破产拍卖的依据是经债权人会议通过或人民法院裁定生效的破产财产变价方案，即便是由人民法院裁定生效的破产财产变价方案也不具有同生效判决一致的对社会的约束力，因此所具有的强制力也更低。

再次，从行政审批的本质上看，破产财产拍卖由破产管理人委托中介机构开展拍卖活动，与人民法院委托拍卖的司法拍卖（执行程序）有所不同，但是，破产财产拍卖仍然由人民法院进行监督。在这种情况下，法院的司法监督也能够起到防止国有资产流失、保障各方合法权益的作用。